LEY DE
MEDIACIÓN PENAL
Capítulo I
De la
Mediación
Artículo 1º.-
Instituyese el presente régimen de
resolución alternativa de conflictos penales para todo el ámbito nacional, la
que se regirá por las disposiciones de la presente ley.
Definición:
Artículo 2º.- La Mediación
Penal es el procedimiento que tiene por objeto la reparación y compensación de
las consecuencias, de una conducta típicamente antijurídica, típicamente
imputable, típicamente culpable y adecuada a una figura de la ley penal,
mediante una prestación voluntaria del autor, cómplice o instigador. Cuando
esto no sea posible, no prometa ningún resultado o no sea suficiente por sí
mismo, entrará a consideración la reparación frente a la comunidad. Las
prestaciones de reparación no deben gravar ni al lesionado, ni al autor o
responsables del hecho delictivo, en forma desproporcionada o inexigible.
Artículo 3º. Finalidad: “La
Mediación Penal, como instrumento admisible, válido y legítimo para la
resolución alternativa de conflictos, tiene como objetivo primordial el
restablecimiento de la paz, la solución del conflicto, evitar la realización de
un juicio, extender el servicio de
Justicia a los marginados,
dar una respuesta ágil y útil a la Sociedad, descomprimir los juzgados penales,
evitar la estigmatización del justiciable, mejorar el Servicio de la
administración de Justicia y recuperar la credibilidad de la sociedad en su
conjunto en la Justicia.
Artículo 4º. Principios del
Procedimiento: “Los principios de la Mediación Penal son la neutralidad,
imparcialidad, igualdad, voluntariedad, confidencialidad, inmediatez,
celeridad, economía procesal, gratuidad e informalidad. Siempre será necesario
el expreso consentimiento de la víctima”.
Artículo 5º.-
Legitimación:”La mediación Penal tendrá lugar entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo de un delito. En caso de menor imputable, podrán participar en la
misma los padres, tutores o representantes legales. Para el cumplimiento de las
obligaciones de contenido patrimonial podrá obligarse a cualquier persona.
Artículo 6º.- Escala penal
aplicable: “La mediación podrá proceder en todos aquellos hechos ilícitos que
prevean una escala penal máxima de seis años de prisión, delitos culposos en
general, como así también de inhabilitación o multa. No se admitirá una nueva
mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en un trámite
anterior, o no haya transcurrido un mínimo de cuatro años de la firma de un
acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra investigación. Se
exceptúan los delitos culposos, inhabilitaciones o multas, los cuales pueden
ser sometidos a mediación en varias oportunidades.
No procederá el trámite de la mediación penal
en aquellas causas que:
a) La o las víctimas fueran
personas menores de edad, con excepción de las seguidas en orden a las Leyes
13.944 y 24.270.
b) Los imputados sean
funcionarios públicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos
en ejercicio o en ocasión de la función pública.
c) Causas dolosas relativas
a delitos previstos en el Libro Segundo del Código Penal, Título I (Capítulo 1
–Delitos contra la vida); Título 3 (Delitos contra la integridad sexual);
d) Título 10 del Código
Penal: Delitos contra los Poderes Públicos y el orden Constitucional.
Artículo 7º.- Órgano
encargado. “En caso de que el denunciante, víctima u ofendido opte por el
procedimiento de la mediación penal, se remitirán las actuaciones
prevencionales directamente al Mediador elegido, Centro de Mediación del Poder
Judicial, Juzgado de Paz, Centro Comunitario o ente de otro tipo que sea
elegido y autorizado en aquellos lugares donde no existan los enunciados
precedentemente. Previa a su remisión deberá comunicarse al representante del
Ministerio Público Fiscal en turno, al solo efecto de establecer si “prima
facie” los hechos traídos en mediación se encuentran dentro de las
prescripciones contenidas en el artículo 6º) de la presente legislación, y
preservando las garantías constitucionales del debido proceso legal y derecho
de defensa en juicio. (Argumento artículos 18, 75 inc. “22” y demás
disposiciones concordantes de la Constitución Nacional y su Preámbulo que
ordena “Afianzar la Justicia”).
Artículo 8º.- Mediadores:
“Los Mediadores serán designados de las listas que se elaborarán previa
inscripción ante los Superiores Tribunales o Cortes de Justicia, quienes
fijarán los requisitos correspondientes respecto a la Comisión de Selección y
Contralor y demás exigencias legales.
Artículo 9º.-
Incompatibilidades: “Los Mediadores deberán excusarse de participar en una
mediación, por las mismas causales de excusación y recusación que los códigos
procesales establecen respecto de los Magistrados, o cuando existan a su juicio
otras causales que le exijan abstenerse o por otros motivos de violencia moral,
decoro, delicadeza, etc. En los supuestos de excusación o recusación se
practicará un nuevo sorteo o designación”.
Artículo 10º.- Citaciones-
Trámite: “Las partes serán convocadas a través de una Oficina de Mediación
dependientes del Poder Judicial, debiendo las mismas concurrir a las audiencias
designadas a tal efecto. Siendo viable el procedimiento se iniciarán las
sesiones preparatorias. El acuerdo
a que se arribe tendrá
carácter de título ejecutivo suficiente para la interposición de la acción
civil ante el fuero respectivo, en el supuesto de incumplimiento del acuerdo
patrimonial. En caso de no llegarse a un acuerdo satisfactorio para el
penalmente ofendido o fracasare por cualquier motivo la comparecencia de las
partes, se remitirán las actuaciones al Juez competente para la tramitación del
proceso penal correspondiente. De todas las actuaciones se labrarán las actas
correspondientes elevándose las mismas para que continúe el trámite de la
Investigación Penal Preparatoria. Se realizarán dos reuniones y en caso de
incomparecencia de alguna de las partes, el Mediador invitará a concurrir a una
segunda reunión en los mismos términos”.
Artículo 11º.- Secreto
Profesional. Deber de reserva. Convenio de Confidencialidad. “La
confidencialidad es una de las características y exigencias legales del proceso
de mediación, pero además, es un imperativo ético para el mediador. La
obligación de guardar secreto es absoluta. El mediador no debe admitir que se
le exima de ella por ninguna autoridad o persona, ni por los mismos
confidentes. El Secreto Profesional es comprensivo de la actividad del
Mediador, no sólo en la instancia mediatoria, sino también en la actuación
previa y posterior de las audiencias de mediación. Verificado el consentimiento
de las partes, antes de abordar el conflicto, se suscribirá un convenio de
confidencialidad”.
Artículo 12º.- Informe del
Registro de Resolución Alternativa de Conflictos Penales. “Los Tribunales
Superiores o Cortes de Justicia, organizarán las respectivas Oficinas de
Mediación. Previo al comienzo de las reuniones entre las partes, el Mediador
deberá solicitar a la Oficina respectiva, un informe acerca de los trámites de
resolución alternativa de conflictos en los que participe o haya participado el
denunciado. En los casos en que existan en curso otros trámites de resolución
alternativa de conflicto en que intervengan ambas partes, podrán unificarse,
cuando ello no perjudique la posibilidad de arribar a un acuerdo.
Artículo 13º.- Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística de Mediación Penal: “Se creará un
Registro Nacional de Mediación Penal,
dependiente del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a los fines de registrar los
acuerdos logrados y su incumplimiento para establecer la admisibilidad o no del
régimen peticionado. En tal caso deberán registrarse todos aquellos trámites
iniciados, debiendo constar partes intervinientes, número de Investigación
Penal Preparatoria que diera origen al mismo, acuerdos logrados y Mediador actuante”.
Artículo 14º.- De las
reuniones: Las reuniones con las partes podrán ser privadas o conjuntas. Las
mismas se realizarán en la respectiva Oficina de Mediación, pudiendo ser
convocadas las audiencias en otros ámbitos destinados a tal fin por la Oficina
de Resolución Alternativa de Conflictos, cuya organización estará a cargo de
los respectivos Tribunales Superiores o Cortes de Justicia. Las partes deberán
concurrir con asistencia letrada obligatoria. En caso de que alguna no pudiere
concurrir con el Defensor particular, se arbitrarán los medios necesarios para
proveerle el Defensor Oficial según corresponda. Las partes deberán asistir a
las reuniones personalmente, no pudiendo hacerlo mediante apoderado.
Artículo 15º.- Reuniones
Previas: “Antes de iniciar la audiencia conjunta, el mediador recibirá a las
partes en reuniones privadas a fines de evaluar el grado existente de
conflictividad. Si considera que no es posible el encuentro, o que éste es
prematuro, el mediador utilizará técnicas de mediación puente. Cuando el
funcionario designado considere oportuno y conveniente, realizará la audiencia
conjunta, respetando siempre los plazos prescriptos en la presente legislación.
Artículo 16º.- Sesiones.
Equipo Técnico. “Durante las sesiones el Mediador tendrá amplias facultades
para el fiel y estricto cumplimiento de su Ministerio Profesional. Si considera
necesario y conveniente la participación de algún profesional del equipo
técnico, integrado por un psicólogo, asistente social y/o el profesional
especializado que el caso requiera, lo hará saber a las partes y éstos
participarán en las respectivas sesiones”.
Artículo 17º.- Plazo de
Mediación: “La resolución del conflicto deberá lograrse en un plazo de sesenta
días hábiles. En caso de no hacerlo en este término, las actuaciones deberán
remitirse nuevamente al Tribunal interviniente, dando por concluido el proceso
de mediación, salvo que a solicitud del mediador con el consenso de las partes,
el Juez considere útil y conveniente conceder una nueva oportunidad para la
celebración del acuerdo por igual cantidad de días.
Cuando la gravedad del hecho, la cantidad de víctimas o
la complejidad del conflicto lo requiera, el juez determinará un plazo mayor
debiendo resolver la cuestión por auto fundado.
Artículo 18º.- Oportunidad
Procesal: “El proceso de mediación puede ser solicitado en cualquier etapa
previa a la citación a juicio. El Tribunal deberá aplazar la decisión acerca de
la apertura del juicio hasta un plazo no mayor a seis meses, en espera de la
realización de prestaciones de reparaciones emergentes del acuerdo a que se
arriba, y de esta manera hacer posible al acusado el efectuar las prestaciones
a las cuales se obliga”.
Artículo 19º.-Acuerdo.
Comunicación: “En el plazo de diez (10) días de firmado el acuerdo o de
concluir el trámite por no arribar al mismo, el Mediador deberá notificar al
Ministerio Público Fiscal y a su vez al Juez interviniente que por razones de
turno sean competentes, como así también a la Oficina de Resolución Alternativa
de Conflictos, debiéndose acompañar copia del acta respectiva. Se dejará
expresa constancia que el acuerdo no implica responsabilidad de culpabilidad
para eventuales reclamaciones civiles, salvo que expresamente se acordara lo
contrario. El acuerdo logrado podrá consistir en la reparación, restitución o
el resarcimiento de los daños causados. También se podrá convenir la
realización o abstención de determinada conducta, prestación de servicios a la
comunidad, pedido de disculpas o perdón, prohibición de residencia, prohibición
de residencia y tránsito.”.
Artículo 20º.-
Homologación: “El acuerdo logrado por las partes deberá ser aceptado por auto
fundado del juez, quien determinará si el daño ha
sido reparado en la mejor
forma posible, referido exclusivamente a la no violación de garantías
constitucionales, en cuyo caso podrá enviarlo a nueva mediación para subsanar
los mínimos legales.
Artículo 21º.- Extinción de
la acción penal: “Cumplido el acuerdo, el juez de primera instancia resolverá
la insubsistencia de la pretensión punitiva del Estado, ordenando la extinción
de la acción penal”.
Artículo 22º.- Mediación
posterior: “En caso de delitos penados con penas mayores a las previstas en el
artículo 6º de la presente ley, una vez atribuidas responsabilidades por
decisión jurisdiccional o una vez dictada la sentencia condenatoria, las partes
podrán solicitar al tribunal o juez de ejecución, la aplicación del presente
procedimiento: aceptado por el Ministerio Público Fiscal, la víctima y ofendido
por el delito y por el querellante particular en su caso, el juez remitirá el
conflicto a mediación penal de acuerdo con las formas previstas por la presente
ley.
El acuerdo al cual se arribe sólo
podrá ser aceptado una vez que el autor hubiere reparado previamente el hecho
delictivo por el cual fue condenado, y en dicho caso el tribunal podrá aplicar
una reducción o disminución de la condena en la forma prevista para la
tentativa o el mínimo de la escala penal aplicable, cuando se estime
indispensable la aplicación de ella para influir sobre el autor o la comunidad,
no obstante la reparación realizada.
Podrá además tenerse en cuenta el
momento de considerar la concesión de la ejecución condicional, el pedido de
indulto o conmutación de la pena.
En todos los casos, el Dictamen
del Ministerio Público Fiscal tendrá carácter vinculante”.
Capítulo II
Disposiciones
Generales
Artículo 23º.- Honorarios
profesionales: “Serán de aplicación al presente, las disposiciones contenidas
en la Ley 24.573 sus modificatorias y concordantes, referidas a honorarios
profesionales del Mediador, fondo de financiamiento y honorarios de los
letrados de las partes.
Artículo 24º.- Suspensión
de la prescripción de la acción penal: “Desde la convocatoria de la primera
audiencia de mediación y durante su trámite hasta su finalización, el
transcurso del plazo de prescripción de la acción quedará suspendido”.
Artículo 25º.-
Promulgación: “El Poder Ejecutivo Nacional, procederá a reglamentar la presente
en el plazo de ciento ochenta días contados a partir de su promulgación”.
Artículo 26º.- Derogase
toda norma que se oponga al presente.-
Artículo 27º.- Comuníquese
al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
El presente Proyecto de Ley que
traigo a consideración de mis pares, es producto de una profunda reflexión,
donde tanto las visiones o teorías garantistas como de mano dura, llamadas
comúnmente de tolerancia cero, exhiben un marcado déficit para enfrentar el
delito. Por ello es necesario e indispensable encontrar el debido equilibrio
que ya nuestros Constituyentes de 1853 nos marcaban el camino, toda vez que los
mismos adoptaron una fórmula enmarcada a favor del debido proceso legal y en
defensa irrestricta de los derechos y garantías individuales, y poniendo como
límite el abuso de poder estatal. Como bien lo afirma el prestigioso Profesor
de Teoría Constitucional Roberto Gargarella (UBA, DI TELLA), “se debe poner
énfasis en la integración del delincuente, para que no esté conectado sólo con
quienes le facilitan reincidir”[1][1].
Nuestro país ha padecido, décadas
sostenidas de marginación, exclusión y desigualdad social, excluyendo a
importantes sectores de la población a una vida digna, a un trabajo, salud,
educación, etc.
Las cárceles de nuestro país, han
sido pobladas en las últimas décadas de los sectores más vulnerables de la
sociedad, por lo que se hace necesario e indispensable recuperar a dichas
personas para permitirles igualdad de posibilidades y reinsertarlas como
miembros plenos de una sociedad democrática, solidaria e igualitaria.
Por ello, coincidimos con el
Profesor Raúl Eugenio Zaffaroni, cuando sostiene que la “prisionalización no es
el resultado automático de la comisión de delitos, sino consecuencia de la
vulnerabilidad de algunas
personas a la acción selectiva del sistema penal” (citado por Alberto Giordano,
en su trabajo sobre “Asimetrías en el ámbito del Mercosur con relación al
respeto de los Derechos Humanos de los detenidos”, (Ley de Ejecución de la
Pena Privativa de la Libertad), publicado en el Observatorio de los Derechos
humanos en Web Site: http://www.observatoriodelosderechoshumanos.org/modules.php?name=noticias&file
[consultada el día 6 de Junio de 2007].
Cabe señalar que el Informe del
Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria, presentado
el año pasado precisamente en el Colegio de Abogados de la Ciudad de La Plata
el día 26 de noviembre de 2006, en presencia de reconocidos juristas nacionales
e internacionales, destaca entre otros puntos que: “Desde el año 2000 al 2005
la cantidad de detenidos en cárceles bonaerenses se incrementó un 65,2 por
ciento al pasar de 15.012 a 24.802 personas…Las
cárceles de la Provincia de
Buenos Aires se llenan de jóvenes, morochos y pobres de barrios excluidos
detenidos mayoritariamente por cometer delitos contra la propiedad. Los delitos
de corrupción o de guante blanco en general no tienen sanción, así como tampoco
los que cometen personas provenientes de clases altas…La curva o línea de
delitos contra la propiedad está directamente vinculada con la desocupación de
grandes sectores de la población. La estadística de la evolución del delito,
comparada con la del crecimiento de la población carcelaria así lo corroboran….concluyendo
y denunciando que: “El uso de la prisión preventiva como pena anticipada por
términos excesivamente prolongados”, ha motivado el aumento sostenido de la
población carcelaria”[2][2]
Advertimos en la actual coyuntura
la existencia sostenida de una reincidencia carcelaria de aproximadamente el
80%, según estimaciones formuladas en las últimas Jornadas Nacionales sobre
“Problemas de la Defensa
en el Proceso Penal”, desarrolladas durante los días 18, 19 y 20 de abril
del 2007 en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, actividad
conjunta realizada con el INECIP, que preside el prestigioso académico Profesor
David Baigún.
Por otra parte, señalamos que
muchos delitos contra la propiedad, particularmente conductas de menor relevancia
antijurídica, como el hurto y robo simple están asociadas en algunos casos con
la miseria extrema. La solución pasa por destinar recursos suficientes para
asistir y capacitar a los sectores más vulnerables de la sociedad.
“En los últimos años, la
Argentina ha estado sujeta a numerosas reformas de las políticas de lucha
contra la delincuencia, incluyendo cambios en la duración de las condenas,
reformas del código de procedimientos, numerosas purgas en la policía y cambios
en los sistemas carcelarios. Las políticas han avanzado y retrocedido desde el
énfasis en la protección de los derechos del acusado hasta el tratamiento de
“mano dura”. Sin embargo, estas propuestas no han sido evaluadas
científicamente y su utilización o interrupción se ha basado en intuiciones,
opiniones o prejuicios ideológicos en lugar de hacerse sobre la base de
estudios rigurosos. El objetivo es buscar mejorar las políticas públicas de
seguridad sobre la base de estadísticas sistemáticas y transparentes,
evaluaciones académicas y discusiones rigurosas”[3][3].
En los últimos años, ante
el aumento vertiginoso del delito se han intentado múltiples reformas, muchas
de ellas equivocadas y otras que permitieron la reinserción social del
trasgresor. La suspensión del proceso a prueba, llamado comúnmente probation,
ha dado buenos resultados a la luz de las estadísticas y experiencias positivas
instrumentada por una adecuada política criminal. Pero ello no es suficiente;
pues se deben intentar otras formulas o medidas alternativas a la prisión que
permitan descomprimir el colapso judicial, la crisis de la justicia, los
juicios que se eternizan durante varios años, con el uso y abuso arbitrario de
la prisión preventiva que desnaturaliza el debido proceso legal y el derecho de
defensa en juicio, lo que
ha sido en llamar “procesos de jueces sin rostro”. La prisión preventiva muchas
veces opera como una condena anticipada. Concluimos entonces que Justicia lenta
y tardía no es Justicia.
En nuestro país a partir de la
Ley Nº 24.573 (Boletín Oficial 27 de octubre de 1995), se sancionó para todo el
ámbito de la Capital Federal, la Ley de Mediación y Conciliación (Obligatoria),
reglamentada por Decreto 91/98 y recientemente fue prorrogada su vigencia,
donde según esta legislación expresamente excluye del Régimen de Resolución
Alternativa de Conflictos, a las causas penales (cfr: artículo 2, inciso 1).
Sin embargo, se ha producido un
avance sostenido desde hace varios años, donde ya varias provincias han
instrumentado la “Mediación Penal”, que está dando excelentes resultados. Las
estadísticas nos dan razón de nuestras afirmaciones.
Pues el actual esquema de
represión penal de la criminalidad, con la ineficacia de la cárcel, lentitud
judicial, el proceso de estigmatización del justiciable, la selectividad del
proceso penal y la cifra negra de la criminalidad, que es inmensamente superior
a la conocida, nos permiten afirmar que una buena y eficaz herramienta para
enfrentar el fenómeno criminógeno y darles respuestas adecuadas a la realidad
circundante, es la mediación penal, como tercer carril para la solución del
conflicto penal y poniendo a la víctima en la escena del delito y no meramente
como un convidado de piedra.
A mayor abundamiento y en esa
línea de pensamiento, recordamos lo afirmado a finales del año 1998 por los
Dres. Marcos Edgardo Azerrad y Marta Paz (ésta última prestigiosa Jurista e
integrante de la Comisión del Proyecto de Reformas al Código Penal Argentino,
según Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Nº
420 del 10 de Diciembre de 1997), cuando sostuvieron textualmente: “Hemos
tenido oportunidad de señalar el grave problema que significa la inexistencia
de penas alternativas en nuestro derecho positivo, que se ha abierto paso en
forma constante en la legislación comparada, produciendo la profunda distorsión
que tiene lugar actualmente al aplicarse penas mecánicamente a los
multireincidentes – en general en casos de delitos contra la propiedad- sin
que al mismo tiempo se
hayan previsto formas organizadas y más peligrosas de delitos, llenando así las
cárceles de pequeños delincuentes”[4][4].
Ya son varias las Provincias que
han implementado un régimen penal para la solución alternativa de los
conflictos penales; una de las últimas en adoptar una legislación útil y
necesaria para descomprimir el caos judicial es la Ley Nº 13.433 (B.O.
publicada el 19 de enero de 2006) para la Provincia de Buenos Aires.
Constituyen un aval a nuestro Proyecto, los Fundamentos precisamente de la
citada legislación, cuando entre otros aspectos señala que “….la mediación
penal hasta aquí sostenidas, promueve determinadas medidas que evitan la
neutralización de las víctimas en el proceso y la apropiación exclusiva del
conflicto penal por parte del Estado” “El monopolio del poder sancionador en
manos del Estado, y la ausencia de una efectiva participación ciudadana en la
resolución de los conflictos que atañen, ha implicado un abandono de la
voluntad de quien padece un hecho dañoso, en pos de un interés superior
vinculado a la protección misma del Estado”. “El entender el delito como un
conflicto y no como una mera infracción a la norma; el entender a la víctima
como un real protagonista en el proceso y dejar de ver al Estado como el único
dueño del conflicto; el entender al Poder Judicial como parte esencial del
Estado y sus actos como un verdadero servicio en la búsqueda de la paz social,
el priorizar la prevención a la represión; son todas caras de una misma
moneda”.
Como bien lo sostuvo el
prestigioso jurista y experto internacional sobre mediación, Dr. José Luis Vera
Moreno, en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales el 16 de Mayo
del cte año, “La Mediación está fundada en una “escucha activa”; las partes
tienen la posibilidad de expresarse frente a frente y directamente ante el
Mediador, quien debe detectar sus intereses y necesidades. Las partes en este
proceso, y en todo conflicto exigen “ser escuchadas” y el buen mediador debe
“escuchar con el oído, los ojos y el corazón”. “En China, el verbo “escuchar”
se grafica con una serie de caracteres que incluyen ojos, oídos, atención y
corazón… Concluyendo que “Todo avance jurídico que
tenga como fin la PAZ
SOCIAL implica cumplir con los preceptos de nuestra CONSTITUCIÓN NACIONAL
plasmados en el PREÁMBULO (Afianzar la Justicia, Consolidar la Paz Interior,
Promover el BIENESTAR GENERAL…) y legislar en este sentido es cumplir con los
artículos 18 y 24 de NUESTRA CARTA MAGNA”[5][5].
Vale la pena recordar que el Programa
de Acción Política de la Comisión de Políticas Públicas Penitenciarias del
Instituto Programático de la Alianza (1999), había proclamado la necesidad de
instrumentar medidas alternativas a la prisión.
Por su parte, el informe elevado
por los Asesores Parlamentarios de la Cámara de Diputados de la Nación, Dres.
Marcos Edgardo Azerrad y Juan José Richarte, de fecha 21 de septiembre de 1999
y dirigido al Secretario de Coordinación del Bloque de Diputados Nacionales de
la Unión Cívica Radical, Dr. Ernesto Vicente Aracena (Elevan Informe sobre
Política Criminal y Prevención del Delito, Justicia y Seguridad, Sistemas
Penitenciarios y Políticas Sociales), en el punto 11) del referido informe se
lee textualmente: “Implementar una adecuada Política Criminal que dé paso como
en la legislación Comparada más avanzada, a la aplicación de medidas
alternativas a la prisión y mediación de conflictos”[6][6]
En ese orden de ideas,
constituyen inobjetable fundamentación del presente Proyecto de Ley, lo sostenido
por el Dr. Marcos Edgardo Azerrad, en ocasión de disertar sobre el tema “Mediación
Penal. Derecho Nacional y Comparado. Principio de Oportunidad Procesal”, en
la actividad académica organizada por la Asociación de Dirigentes de Empresa,
el Centro Internacional de Arbitraje y Mediación y la Fundación Etcheverry, con
el auspicio de la Editorial Astrea, en la Universidad de Ciencias Empresariales
y Sociales (UCES), el día 16 de Mayo del cte año, y cuyos conceptos doy por
reproducidos íntegramente y transcribo a continuación:
MEDIACIÓN
PENAL. DERECHO NACIONAL Y COMPARADO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROCESAL
EXPOSICIÓN
DESARROLLADA POR EL DOCTOR MARCOS EDGARDO AZERRAD, EN OCASIÓN DE DESARROLLARSE
LA “CONFERENCIA SOBRE MEDIACIÓN PENAL”, ORGANIZADA POR EL CENTRO
INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN (CIAM), CELEBRADA EL DÍA 16 DE
MAYO DE 2007 EN LA UNIVERSIDAD DE
CIENCIAS EMPRESARIALES Y SOCIALES.
MEDIACIÓN PENAL.
INTRODUCCIÓN. SISTEMA PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL Y RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.
Previo a introducirnos en el tema
asignado en este ámbito académico, considero necesario e indispensable formular
algunas reflexiones y consideraciones en relación a las siguientes cuestiones.
En efecto, política criminal y prevención del delito e inseguridad ciudadana,
penas y sistemas penitenciarios, políticas sociales y Derechos Humanos, son
todos aspectos que deben y merecen ser estudiados y analizados a través de
equipos interdisciplinarios, sobre datos estadísticos con base cierta, con
estricto rigor científico histórico-comparativos y teniendo en
cuenta el mapa geográfico
del delito en el país, desprovistos de toda intencionalidad política, elementos
todos ellos que se encuentran inescindible y necesariamente vinculados.
La situación carcelaria actual es
verdaderamente dramática, habida cuenta que las cárceles de la nación son meros
depósitos de seres humanos y no cumplen con el ideal resocializador ni tampoco
reintegran al individuo a la sociedad.
En este contexto existen 180
cárceles en todo el país, que alojan aproximadamente 66.000 personas detenidas,
de las cuales el 65% no tienen sentencia firme. En algunos distritos como la
Provincia de Buenos Aires, se encuentran detenidos en los distintos
establecimientos penitenciarios aproximadamente 33.000 personas con el 75% de
procesados. En Quilmes, la Justicia Penal ha convocado a un juicio oral y
público para el año 2.013. En el Servicio Penitenciario Federal al 30 de marzo
de 2007, se encontraban alojados 9.236 personas (tanto universo masculino como
femenino), con el 60% de procesados. En esta jurisdicción cada preso le cuesta
al Estado Nacional, 4.600 pesos por mes. La población carcelaria en los últimos
7 años se ha duplicado. En términos globales existen más de 42.000 presos sin
condena, detenidos en las distintas cárceles de la República Argentina. Se
advierte un abuso arbitrario y excesivo de la aplicación de la prisión
preventiva, lo cual configura en muchos casos una pena anticipada, concluyendo
que el sistema penal es selectivo en dos aspectos: 1) selectividad en relación
a los sectores más vulnerables de la sociedad (la mayoría de la población
penitenciaria pertenece a estratos sociales excluidos, marginales, en su
mayoría analfabetos y que recurrentemente reinciden en las conductas
delictivas); 2) arbitraria selección de las causas.
Sobre el particular, merece
destacarse que la aplicación arbitraria y excesiva de la prisión preventiva
está en abierta violación con lo dispuesto por el art. 9.3 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, habida cuenta que la
libertad durante la sustanciación del
proceso debe ser la regla
general y la detención con prisión preventiva, su excepción.[7][7]
En este aspecto, destacamos que
un número mínimo e insignificante de casos llega a juicio y muchas veces ni
siquiera los más relevantes o los de mayor repercusión social. Advertimos por
ejemplo que las estafas contra la administración pública o delitos económicos
con algún grado de complejidad, después de muchos años de sustanciación,
terminan en la prescripción, en tanto paradójicamente lo más probable es que el
juzgamiento de un hurto simple llegue más rápidamente a un juicio oral y
público.
Estadísticas escuchadas
recientemente en las Jornadas Nacionales sobre “Problemas de la Defensa en el
Proceso Penal”, realizadas en el CPACF, señalaron que un elevado porcentaje de
personas detenidas, eran finalmente absueltas al finalizar el proceso.
Vale la pena recordar las
Conclusiones arribadas en las VII Jornadas Nacionales de Mediación, realizadas
en el Colegio público de Abogados de la Capital Federal, celebradas durante los
días 18 y 19 de agosto de 2005, en homenaje al Dr. Carlos Alberto Alberti,
donde en el Taller Nº 8: Mediación Penal Penitenciaria. Expositores: Dres.
Marcos Edgardo Azerrad y Alejandro Yapur, actuando como coordinadora, la
Profesora Stella Maris Velázquez Repetto, se consignó en el punto I) lo
siguiente: “Realidad carcelaria: a) Sobrepoblación; b) El sistema penal
Argentino es selectivo; c) La población penitenciaria se duplicó en los últimos
siete años; d) las cárceles no resocializan ni reincorporan al trasgresor,
constituyéndose en “mero depósito de
seres humanos”, violando la Constitución Nacional y las Convenciones
Internacionales incorporadas a la misma (argumento artículos 18 y 75 inc. “22”
de la Constitución Nacional). Cabe señalar que las Conclusiones citadas fueron
aprobadas por el Plenario de las mencionadas Jornadas.[8][8]
En ese mismo orden de
ideas, me remito a la exposición desarrollada por el suscripto en igual ámbito
académico, sobre “Mediación Penal Penitenciaria” – Taller 8 (VII Jornadas
Nacionales de Mediación), las que pueden consultarse en la página Web de
Actividades Académicas del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.[9][9]
Cabe señalar que durante las VIII
Jornadas Nacionales de Mediación, desarrolladas durante los días 28 y 29 de
Septiembre de 2006 en el CPACF, en el Taller 8 que versó sobre “Mediación Preventiva
y Predicción de Conflictos en el ámbito Penitenciario”, (cuyos expositores
fueron los Dres. Alejandro Yapur y Marcos E. Azerrad, interviniendo como
coordinadora la Profesora Stella Maris Velázquez Repetto), entre sus
conclusiones merecen citarse las siguientes: “2. El sistema penal actual
criminaliza a los menesterosos en su gran mayoría, criterio coincidente con
el sostenido por el Dr. Miguel M. Alberdi, al abordar la Mediación Penal en la Provincia de Buenos
Aires, correspondiente al Panel I de las presentes Jornadas….7) Estudios
científicos permiten aseverar que sólo el 5% del total de la población
carcelaria, posee personalidad altamente conflictiva y que generan hechos
violentos. Efecto cadena”. Cabe señalar finalmente, que todas las Conclusiones
propiciadas en las citadas Jornadas, fueron aprobadas por el Plenario
respectivo.
LA VICTIMA Y
EL SISTEMA PENAL
También hemos advertido en
este contexto que la víctima es un mero convidado de piedra en el proceso
penal. El Estado se ha apropiado de su conflicto a punto que la Dra. María
de Luz Lima (Presidenta de la Fundación Mexicana de Asistencia a las Víctimas),
ha sostenido que la víctima del delito en las circunstancias actuales No es
Sujeto de Derecho. Cabe señalar, que sobre aspectos vinculados a la
Victimología han realizado impecables trabajos de criminología, Hilda Marchiori
y el recordado e inolvidable Maestro de la Facultad de Derecho de y Ciencias
Sociales de Córdoba, el Profesor Luis Marcó del Pont.
Ha sostenido la prestigiosa
jurista y publicista, Profesora María Quintana, que “La mediación penal
pretende la solución del conflicto penal. Avanza hacia la raíz del conflicto,
llevándolo a su sede originaria de la cual el delito es sólo su explosión.
Debemos repensar y coproducir nuevas respuestas frente al delito. Este reto no
significa abandono de los principios éticos irrenunciables sino nuevas
herramientas frente a viejos problemas. La incorporación de la víctima, el
personaje olvidado, al sistema penal traerá el equilibrio necesario. El
nuevo enfoque permite encontrar soluciones distintas, con la participación
activa de las partes en miras a una pacificación mayor. Deberíamos tratar de
entender que el conflicto penal no pertenece ni absoluta ni prioritariamente al
Estado. Pertenece a la sociedad, a los hombres y mujeres que la formamos. La
mediación tiene un valor agregado al de la Justicia a secas: el valor de la
concordia y de la pacificación social”.[10][10]
MEDIACIÓN Y
CONCILIACIÓN
El sistema penal actual nos demuestra
su ineficiencia e ineptitud para resolver la totalidad de los casos
denunciados.
Independientemente de la
“cifra negra” de la criminalidad que demuestra la falta de confianza de la ciudadanía
en los organismos jurisdiccionales, y por ello la inexistencia de denuncias
sobre muchísimos delitos que se cometen y no son denunciados. Por lo tanto el
servicio de Justicia no da respuesta acorde con el incremento de la
criminalidad y existe consecuentemente en todo el tejido social una situación
generalizada de inseguridad e indefensión.
El aumento de los índices de
criminalidad, particularmente la delincuencia juvenil, está en directa relación
con la pobreza, miseria, exclusión social, abandono, desintegración familiar,
marginalidad y los elevados índices de desocupación. En ese orden de ideas,
sostenemos que el incremento de la criminalidad, particularmente los delitos
contra la propiedad, en los últimos años, está asociado e inescindiblemente
unido con la inequitativa distribución de la riqueza y la relación directa
entre miseria, marginalidad, desocupación, exclusión social, pérdida de valores
sociales, desatención de la educación y asistencia social, desintegración de la
familia, etc.
Así
pues, advertimos que el incremento de la delincuencia y la violencia está en
relación directa con el fenómeno de una transformación profunda de la sociedad
y el aumento brutal de la inequidad social.
El Dr. Carlos Alberto Elbert
sostiene que “…del total de tipos penales del Código sólo se aplica un 10%, que
la cifra oscura de la criminalidad es inmensamente superior a la conocida…; que
el 70% (setenta por ciento) de las penas de prisión se cumplen por delitos
menores contra la propiedad, y que la policía posee un poder de definición
mayor que el de la Justicia…”.[11][11]
En este contexto el sistema
penal actual debe tener en cuenta:
1) Autor (Victimario)
2) Víctima
3) Comunidad en su conjunto para lograr la paz social
4) Reparación
Concluyendo las sanciones penales
deberán aplicarse sólo cuando fracasen las medidas alternativas para la
resolución de los conflictos y por lo tanto quedarán reservadas para aquellas
situaciones donde se afecte notoriamente el interés público y para causas de
relevante impacto social.
En definitiva, esta alternativa
constituye una tercera vía del Derecho Penal y enderezada por lo tanto a
resolver los conflictos penales y restaurar la paz social, permitiendo a través
de la reparación y conciliación un medio idóneo y eficaz para lograr su
objetivo y restablecer consecuentemente la credibilidad en las instituciones.
En esa línea de pensamiento,
hemos sostenido conjuntamente con el distinguido amigo y colega, Dr. Guillermo
Alberto Florio en nuestro libro “Política Criminal y Resolución de
Conflictos…”, que “Se deben ampliar la aplicación de las medidas alternativas
para la resolución de los conflictos, utilizando las experiencias de los países
más modernos. En tal sentido, recuérdese
que en Alemania, por ejemplo y así lo afirman los prestigiosos juristas
y académicos Claus Roxin y Helmut Kury, “sólo el 5% de todas las penas se
cumplen bajo el régimen de la pena privativa de la libertad”. Pues la
cárcel debe ser el correctivo para aquellas personas acusadas de delitos graves
y reincidentes cuyas conductas son incompatibles con la vida en sociedad,
debiéndose preferir que el mayor número de personas permanezcan en libertad
mientras se cumple con el ideal resocializador, con controles ejercidos a
través del poder jurisdiccional y equipos multidisciplinarios. La habilitación
de un
espectro más amplio de
medidas alternativas a la prisión, redundará en beneficio del justiciable y la
víctima del delito, además que reducirá los costos del Estado”.[12][12]
Así pues, “En un Derecho Penal
entre libres e iguales, la reparación debe ser la sanción primera, la
terminación del conflicto por composición y por compensación del daño, el
procedimiento preferido”.[13][13]
Consecuentemente la mediación
permite la reducción de la litigiosidad, reduce sensiblemente el proceso
judicial, mejora la calidad del servicio de la administración de justicia y a
través de ello provoca un cambio social contribuyendo a la tan ansiada paz
social y por ende la credibilidad en las instituciones Republicanas.
Podemos definir entonces al
instituto que estamos estudiando en los siguientes términos: “Es un
procedimiento no adversarial, de justicia consensual, esencialmente voluntario
y confidencial, con las características y principios de la inmediatez,
gratuidad, celeridad y economía procesal e informalidad, para que las partes a
través de un diálogo claro, directo y sincero con la intervención de un tercero
neutral e imparcial (Mediador), clarifiquen e identifiquen sus pretensiones
tendientes a un acuerdo satisfactorio, justo, honorable y equitativo para ambas
partes, teniendo como principio rector la preservación del interés y la paz
social”.
MEDIACIÓN
PENAL. DERECHO NACIONAL Y COMPARADO
Sobre el particular, vale la pena
detenerse respecto de las afirmaciones del insigne Maestro Luigi Ferrajoli,
cuando nos enseña
que “La libertad como la
vida, es un derecho personalísimo, inalienable e indisponible, mientras que
todos los demás permiten formas más variadas y tolerables de privación o
delimitación”.[14][14]
De allí entonces que en los
últimos años ha ido ganando espacio la idea de un Derecho más humano, llegando
a la raíz de sus problemas y posibilitando en forma justa y equitativa la
solución de los mismos. Esta es precisamente la Mediación, que se instituye
como un procedimiento válido y natural como una forma de comunicarnos: decía mi
Madre, Doña Raquel Bergel de Azerrad, que “la gente hablando se entiende”.
Desde muy pequeño aprendí esa lección de profunda sabiduría, que me
transmitió una mujer de pueblo, con
profundos y sólidos conocimientos humanísticos y religiosos: “El diálogo es
el mejor instrumento de la convivencia humana”. Nieta de un célebre y
recordado Rabino Abraham Bergel, pionero de la inmigración Judía en la
República Argentina. [15][15]
Por lo tanto el lenguaje hablado
es el medio más natural y ágil y el más sencillo de utilizar. El contacto
directo y personal entre las partes, permite razonablemente una dimensión mucho
más profunda que un sumario frío y despersonalizado.
La palabra a través de la
mediación que permite el diálogo directo y personal entre las partes,
constituye en esencia la reconstitución de los lazos interrelaciónales,
utilizando el empleo del lenguaje orientado al entendimiento.
Concluimos entonces como decían
los antiguos que “El diálogo es el arte de los hombres libres”.
Por lo tanto, la forma más
natural de entendernos, es precisamente el diálogo. El lenguaje como medio de
acercamiento entre las personas (“meta mensaje”), que es el medio superador y
más propiamente humano. Debemos cambiar el concepto de retribución por el de la
reparación y conciliación, en un cambio progresivo del sistema penal que se
oriente hacia el futuro, dando respuestas concretas y efectivas y solucionando
el conflicto entre partes a través del proceso comunicacional.
UN POCO DE
HISTORIA
Sostienen Laura Pérez de Mateis y
Juan Luciano Ortiz Almonacid que “La mediación como forma “natural” de
resolución de conflictos por las personas, fue adoptada en distintas épocas por
muchas civilizaciones. Existen registros que dan cuenta que éste método ha sido
aplicado en varios países entre ellos, China, Japón y algunas culturas de
África. También en el Bet Din Judío, integrado por un grupo de rabinos que
actúan como mediadores. También hasta en el propio Nuevo Testamento, existe una
mención, (Corintio 6:1-4), en donde Pablo recomienda a la congregación, que no
resuelvan los conflictos ante los Tribunales, sino que lo efectuaran mediante
el nombramiento de personas de la comunidad para lograr así la conciliación”.[16][16]
Por su parte, el Dr. Rafael
Azerrad, nos ilustra señalando que “El juicio de árbitros se halla consignado
en el Talmud, el cual designaba un Tribunal llamado de los Diez, y que era un
simple arbitrazo a que se recurría en
ciertas causas dudosas. Estos juicios de árbitros se celebraban ya en tiempo de
Moisés, y aún antes. El Antiguo Testamento nos suministra algunos ejemplos de
este modo sencillo de terminar las controversias..”.[17][17]
A mayor abundamiento,
señalamos que el Bet Din constituía un “Tribunal Rabínico cuyo origen se
remonta a los tiempos bíblicos. Los Judíos prefirieron muy a menudo a lo largo
de la historia someterse a estos tribunales y no a los de los gentiles”.[18][18]
En ese orden de ideas, señalamos
que en la Torá estaba prevista la constitución de este Tribunal. En efecto, la
Torá que constituye la Ley para el Pueblo Judío –enseñanza e instrucciones-
está formado por cinco Libros (Pentateuco): 1) El Génesis; 2) Éxodo; 3)
Levítico; 4) Números y 5) Deuteronomio. En tanto el Talmud constituye la
recopilación de la tradición rabínica y la Mishná es un cuerpo exegético de
leyes que recoge y consolida la tradición judía a lo largo de su Historia. Este
corpus juris, conjuntamente con la Torá o ley escrita, conforman la Halajá.
Precisamente en el Deuteronomio 16:18 se señalaba que en cada ciudad debía
nombrarse un Bet Din. Actualmente su constitución debe estar integrada por tres
personas capacitadas en el conocimiento de la Torá. Literalmente este Tribunal
Rabínico significa “casa de la ley” o “casa del juicio”. Debía estar conformado
como mínimo por tres personas, todos del sexo masculino, su constitución e
integración debía ser impar, mayores de edad y ser sabios y profundos
conocedores de la Torá y respetuosos del cumplimiento de las mitvot –
preceptos- y de reconocido prestigio, conducta y honorabilidad personal,
condiciones “sine qua nom” para integrar dicho órgano Colegiado. En la
antigüedad el Sanedrín Ketaná de 23 miembros se ocupaba de los asuntos penales,
en tanto el Bet Din se ocupaba de los restantes temas.
Cabe señalar que la
codificación de la ley Judía comentada por los estudiosos y su exégesis, dio
lugar a lo que comúnmente se llama Guemará, recibiendo conjuntamente el nombre
de Talmud (Recopilación de la Tradición Rabínica). El Pacto del Sinaí es el
punto de partida de un acontecimiento nacional y religioso vital dentro de la
Historia Judía: Dios entrega las Tablas de la Ley y la Torá a través de Moisés
confirmando los fundamentos morales de toda una civilización. En definitiva el
otorgamiento de los Diez Mandamientos constituye un Código moral como
teológico, de comportamiento irrenunciable para el Pueblo Judío.
En esa línea de exposición
argumental y habida cuenta que la mediación como queda dicho precedentemente
tiene su origen entre otras culturas en el Pueblo Judío, debemos completar
sucintamente nuestra argumentación señalando que en ese orden de ideas
corresponde precisar los conceptos de perdón y reparación. En efecto, la
“Teshuvá”, implica para el judaísmo un perdón, pero no es un perdón verbal sino
una reflexión, una “reparación”, un cambio de actitud y un NO reiterar el daño
ocasionado al ofendido. Ligado a ello, una conciliación sobre las bases de una
buena convivencia entre las partes.
La mediación es un instrumento de
paz, solidaridad y de unión (Cfr: Gladys Álvarez, Elena Higthon y Elías Jazán
en la Mediación, publicado por Depalma, 1996, página VII).
Por su parte la XXXV Conferencia
de la Federación Internacional de Abogados (FIA), reunida en México en el año
1999 entre las Recomendaciones formuladas señaló la necesidad de aplicar y
promover la resolución de conflictos por medios alternativos entre ellos la
Mediación. En tal caso destaca la obligatoriedad de parte de los Abogados de
informar debidamente a sus clientes de la existencia de este instituto. (Deber
de Información).
FINALIDAD
PERSEGUIDA
En apretada síntesis, el objetivo
del Derecho Penal en este Nuevo Milenio debe ser la búsqueda incesante de la
paz social, la personalización del conflicto y la reinserción de la víctima en
el mismo.
La víctima por lo tanto en
la solución restaurativa es oída al momento de la resolución del conflicto; es
partícipe activa y necesaria, constituyéndose en protagonista esencial en la
dilucidación del evento.
Este instituto de avanzada, se
constituye en una herramienta y mecanismo superador donde la víctima revive su
experiencia traumática con el delito y le permite enfrentarlo superando temores
e incertidumbres.
En ese orden de ideas,
coincidimos por lo tanto con el prestigioso jurista rosarino Prunotto Laborde
cuando afirma:
“1. la primera finalidad
perseguida es el restablecimiento de la paz.
2. la solución del
conflicto
3. colateralmente evitar la
realización de un juicio
4. extender el servicio de
justicia a los marginados –por distintos motivos, culturales, económicos, etc-
5. dar una respuesta ágil a
la Sociedad – al tomar el conflicto y brindarle alternativas de resolución-
6. descomprimir los
juzgados penales.
7. mejorar el Servicio de
Justicia,
8. y recuperar la confianza
de la sociedad en la Justicia”.[19][19]
ELEMENTOS Y
PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN
Entre los principales elementos y
principios que podemos destacar en el proceso mediatorio se encuentran los
siguientes:
1.- Neutralidad
2.- Imparcialidad
3.- Igualdad
4.- Voluntariedad
5.- Confidencialidad
6.- Inmediatez
7.- Celeridad y Economía Procesal
8.- Gratuidad
En ese orden de ideas, hemos
sostenido conjuntamente con los Dres. Guillermo Alberto Florio y Marta Susana
Azerrad de Landenberg, que “La mediación ahorra tiempo y esfuerzo, reduce
costos y aligera el trabajo de la Justicia. Es básicamente un procedimiento
para resolver conflictos. En ella aparece un tercero neutral, el mediador, que
asiste a las partes para que ellas puedan encontrar una solución negociada para
el problema que tienen, que les resulte mutuamente satisfactoria…La reserva es
fundamental en el proceso de mediación. La madre de las reglas éticas del
mediador es la confidencialidad…La reserva, es pues un requisito esencial
del proceso, hace que las partes en conflicto, puedan desenvolverse con
espontaneidad y seguridad. La Dra. María Alba Aiello de Almeida en su trabajo “El
Mediador frente a la Ética”, publicado en la Revista “El Acuerdo” Nº 56 del
mes de marzo de 2002, sostiene que “La confidencialidad es una de las
características del proceso de mediación, pero además, es una exigencia ética
para el mediador. La obligación de guardar secreto es absoluta. El mediador no
debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad o persona, ni por
los mismos confidentes”.[20][20]
CONGRESO
NACIONAL DE ÉTICA PROFESIONAL
Constituyen inobjetable
fundamentación del presente trabajo las conclusiones arribadas en el Congreso
Nacional de Ética
Profesional, realizado los
días 25 y 26 de marzo de 2004 en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, sobre “Los deberes de la Abogacía en el III Milenio. Estado de
Derecho. Constitución y Democracia. Ejercicio de la Abogacía y Sociedad.
Administración de Justicia”. Sobre el particular, merecen citarse las
Conclusiones de la Comisión Nº 7 (“Secreto Profesional), que luego de las
exposiciones y debates del referido evento académico, Recomendó que:
“1) El profesional debe
comunicar al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal todo caso en que
entienda que se vulneraría el secreto profesional de resultas de una imposición
judicial.
3) El secreto profesional
es un derecho y una obligación que hace al ejercicio de la Abogacía.
4) El secreto profesional
es comprensivo de la actividad del mediador, no sólo en la instancia mediatoria
sino también en la actuación previa y posterior de las audiencias de mediación.
5) No identificar ni
asimilar al letrado con los intereses y/o derechos de sus clientes.
9) Declarar la
imprescriptibilidad del secreto profesional”.[21][21]
A mayor abundamiento véase mi
ponencia precisamente desarrollada y aprobada en el mencionado evento académico
sobre “Secreto Profesional. Extensión. Límites de su exigencia. Relación con
las normas procesales. Caso del Defensor Penal”, donde sostuve en las
Conclusiones del mismo que: “El secreto profesional se ubica en la cúspide del
ordenamiento jurídico vigente, en cuanto éste
como sistema garantista
protege el derecho de defensa del justiciable (argumento arts. 18, 75 inc. “22
y demás disposiciones concordantes de la Constitución Nacional). El mejor
secreto confiado es el que no se dice a nadie. Por lo tanto, en el
ejercicio de su Ministerio Profesional, el Abogado debe guardar celosamente el
secreto, a todo trance, cueste lo que cueste. Pues no olvidemos, que en el
Palacio de las Leyes, el Abogado no tiene de tejas abajo, otro señor que el
Derecho. Cumpliendo ese rol, debe ser libre e independiente, actuando con
dignidad, prudencia, equilibrio, valentía y lealtad, y ajeno a todo tipo de
sometimiento, presión o subordinación jerárquica. Consecuentemente no es
admisible quebrantar el secreto ni ante la mayor amenaza, ni ante el mayor
peligro, ni ante la exigencia autoritaria de los poderes públicos. Pues siempre
el Abogado es un servidor del orden y del interés social. Sólo la conciencia
del Abogado y sólo ella, podrá encontrar el camino correcto para determinar
cuando existe justa causa que permita la habilitación eximente o justificante
del artículo 156 última parte del Código Penal”.[22][22]
RECEPCIÓN
LEGISLATIVA DE LA MEDIACIÓN PENAL. PROVINCIAS QUE LA HAN ADOPTADO
PROVINCIA DE
CHACO
Entre las provincias que han
adoptado el instituto de la mediación penal, pueden mencionarse entre otras la
“Ley de Mediación Penal de la Provincia del Chaco” Nº 4989, promulgada el 28 de
diciembre de 2001 y publicada el 14 de enero de 2002.
Entre los principales aspectos de
la mencionada legislación, podemos señalar el artículo 2º que define el
concepto de la Mediación Penal, como “el procedimiento que tiene por objeto la
reparación y compensación
de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación voluntaria del
autor a favor del lesionado, víctima u ofendido. Cuando esto no sea posible, no
prometa ningún resultado o no sea suficiente por sí mismo, entrará a
consideración la reparación frente a la comunidad. Las prestaciones de
reparación no deben gravar ni al lesionado ni al autor en forma
desproporcionada o inexigible”. También merece citarse el artículo 4º que
dispone lo siguiente: “La mediación podrá proceder especialmente en aquellos
hechos delictivos que prevean una escala penal máxima de seis años de prisión,
delitos culposos en general, como así de inhabilitación o multa. También podrá
aplicarse en aquellos hechos previstos como contravenciones”.
La legislación de referencia
establece que la misma es un acto voluntario entre la víctima u ofendido y el
autor o partícipe de un delito (Cfr: art. 3); asimismo establece que quedan
exceptuados de este proceso restaurativo, los hechos delictivos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones (art. 11); la resolución
del conflicto deberá resolverse en un plazo de sesenta días hábiles, el que
podrá ampliarse por igual término (art. 17); aceptado el acuerdo se procederá
al archivo provisorio de las actuaciones hasta tanto se dé efectivo
cumplimiento del acuerdo arribado (art.18); el proceso de mediación puede ser
solicitado en cualquier etapa previa a la citación del juicio (art. 20); el
artículo 7º establece la obligatoriedad de las partes de guardar reserva
respecto de las sesiones realizadas y en relación a lo “que conozcan en las deliberaciones
y discusiones…” .
Como antecedente verdaderamente
significativo y trascendente, merece destacarse que la Provincia del Chaco
pionera en la materia que estamos abordando, registra una mediación penal de
acuerdos logrados aproximadamente al 80%
de los casos, arrojando un cumplimiento total de los compromisos asumidos,
significando por otra parte un porcentaje mayor que en las realizadas en las
distintas ramas o
disciplinas del Derecho
respecto de la mencionada jurisdicción. Cabe señalar por lo demás, que las
restantes provincias que han adoptado el sistema mediatorio penal reconocen en
sus estadísticas que los casos mediados llegan al 70% de la totalidad de los
conflictos planteados.
PROVINCIA DE
BUENOS AIRES
La Provincia de Buenos Aires,
sancionó la ley de “Mediación Penal. Régimen de resolución alternativa de
conflictos penales”, publicada en el Boletín Oficial el 19 de enero de 2006,
bajo el Nº 13.433.
Entre sus disposiciones
fundamentales el artículo tercero de la misma establece que el procedimiento de
los mecanismos de resolución alternativa de conflictos penales se regirá por
los principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad,
gratuidad y neutralidad o imparcialidad de los mediadores. Siempre será
necesario el expreso consentimiento de la víctima (art.3º). El procedimiento
estará en la órbita de las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos
Departamentales, dependientes del Ministerio Público. El artículo 6to establece
los casos en que procede la mediación; en tal sentido destacamos entre otros
aquellas causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial, siempre que la pena
máxima no excediese de seis años; asimismo procede respecto de los hechos
suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad. El artículo 14 de la
citada legislación dispone el acuerdo de confidencialidad. En efecto, “al
inicio de la primera reunión el funcionario a cargo del trámite deberá informar
a las partes detalladamente el procedimiento que se llevará a cabo y la
voluntariedad del mismo. De contar con el consentimiento de las partes y previo
a abordar el conflicto, se suscribirá un convenio de confidencialidad”.
Por su parte el artículo 19, expresa que “El plazo para el procedimiento será
de sesenta (60) días corridos a contar desde la primera reunión realizada.
Dicho plazo podrá ser
prorrogado por treinta (30) días más, mediante acuerdo entre las partes”.
Debemos destacar con estricta
justicia que el Departamento Judicial de Mercedes (Pcia de Buenos Aires), fue
en su momento uno de los pioneros en la República Argentina en aplicar el
instituto de la mediación. En tal sentido válido es destacar que “El Código
Procesal Penal de la Pcia de Buenos Aires, a la par de incluir la defensa de
los derechos de la víctima, faculta a los Fiscales para que consideren las
circunstancias atingentes a la “solución o morigeración del conflicto
originario” o a la “conciliación entre sus protagonistas”, en la oportunidad de
ser ejercida la acción penal, consagrándose así el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,
por el cual el Fiscal analiza la cuestión y resuelve si ejerce o no la acción
penal en atención –entre otras razones- a la situación de la víctima, teniendo
en cuenta que la Ley de Ministerio Público auspicia la utilización de todos los
mecanismos de mediación y conciliación que permitan la solución pacífica de los
conflictos….De las causas mediadas más del 72,38% culminaron con acuerdo y el
94% de los acuerdos se cumplieron, lo que revela que la mediación penal
tiene futuro. Otro dato significativo que revela la estadística es que el 76%
de los casos las partes involucradas tienen algún tipo de relación cercana –familiar,
vecinal, comercial- y por ende luego de la denuncia van a continuar en
contacto, con lo cual se deduce lo importante que es lograr encontrar y
morigerar el conflicto originario, el cual en la mayoría de los casos no
aparece explícito, pero que se explicita en la mediación…El beneficio es para
todos, porque la presunta víctima se siente protagonista de la solución, el
denunciado (presunto victimario) evita la estigmatización social que implica un
largo proceso penal y a su vez enfrenta personal y responsablemente y en forma
inmediata el problema y también es parte de la solución y se defiende el
interés social,
pues el victimario se hace
realmente responsable del problema y debe cumplir con el acuerdo”.[23][23]
PROVINCIA DE
CHUBUT
La Provincia de Chubut a partir
del 1º de Noviembre de 2006 ha sancionado un nuevo Código de Procedimiento
Penal donde establece una legislación de avanzada y progresista toda vez que
oraliza en sus partes sustanciales el procedimiento penal lo que permite
agilizar y resolver rápidamente la conflictiva penal. Por otra parte, establece
la Mediación Penal para los delitos de contenido patrimonial.
Ahora bien, la Ley 5478 sanciona
el nuevo Código Procesal Penal de la Pcia del Chubut y a partir de la Sección
Segunda, establece las Reglas de Disponibilidad; en tal sentido reiteramos que
permite mediar delitos de contenido patrimonial sin grave violencia física o
intimidación; el artículo 48 señala que la reparación debe ser suficiente
e integral y para el avenimiento respectivo la misma deberá ser aceptada por
la víctima; en tal caso el juez dictará el sobreseimiento correspondiente.
(ver arts. 44,45,46 y siguientes).
En tal sentido, el art. 46 al
referirse al Plazo señala lo siguiente: “Los criterios de oportunidad pueden
aplicarse durante el procedimiento hasta la culminación de la etapa
preparatoria”; art. 47: CONCILIACIÓN: “Las partes podrán, en el mismo plazo
previsto en el artículo anterior, arribar a conciliación en los delitos con
contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre
las personas, en los delitos de lesiones leves o en los delitos culposos. El
Juez homologará el acuerdo, si correspondiere, y dictará el sobreseimiento. La
resolución de homologación constituirá suficiente título para perseguir su cumplimiento
conforme con las reglas sustantivas del
derecho privado y
según las previsiones del
artículo 401 de este Código. La conciliación no procederá en los casos de
delitos que exijan para su realización la calidad de funcionario público como
sujeto activo”; artículo 48: “REPARACIÓN. En los mismos casos y plazo en los
que procede la conciliación, la reparación integral y suficiente ofrecida por
el imputado podrá ser aceptada por el juez, cuando la víctima no tenga un
motivo razonable para oponerse y el fiscal no invocara razones justificadas de
interés público prevalente en la persecución. El Juez dictará el
sobreseimiento; la resolución contendrá la oferta de reparación y el criterio
objetivo seguido por el Juez para establecer que el imputado la cumplirá.
Constituirá suficiente título para perseguir su cumplimiento conforme con las
reglas sustantivas del derecho privado y según las previsiones del Artículo 401
de este Código. Rige el último párrafo del Artículo 47”.
CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por su parte, la Legislatura de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionó recientemente el Código Procesal
Penal[24][24],
en cuyo Título IX, Capítulo I, al referirse a la Clausura de investigación
preparatoria y citación a juicio, señala textualmente en el artículo 204 al
referirse a las vías alternativas de solución de conflictos que: “En cualquier
momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá:
1) Acordar con el/la imputado/a y su defensor/a la
propuesta de avenimiento, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el
artículo 266;
2) proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras
alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de
instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una
mejor solución para las
partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o
composición.
En caso de acuerdo el/la Fiscal
dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite”. El artículo citado
debe ser armonizado con los artículos 1º y 91 inc.4) del respectivo Código
Procesal. El 1º señala que “Este Código deberá interpretarse como un reglamento
de la Constitución Nacional, los tratados internacionales de Derechos Humanos
ratificados por la República Argentina y la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires. Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el
ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales,
deberá ser interpretada restrictivamente”; en tanto el artículo 91, inciso 4)
(Título II: Investigación preparatoria – Capítulo 1 “Finalidad y Objeto”),
prescribe que: “”El Ministerio Público Fiscal practicará la investigación
preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del conflicto por
cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la
realización del juicio. A tal fin, el/la Fiscal deberá disponer la
investigación para:
4) Propiciar la utilización de los medios alternativos de
resolución de conflictos legalmente previstos”.
PROVINCIA DE
RÍO NEGRO
La Provincia de Río Negro a
partir del 21 de Julio de 2005 tiene su Ley de Mediación Penal; en tal sentido
establece en su artículo 1º que “Se instituye la mediación penal con carácter
voluntario como método alternativo de resolución de conflictos, en los delitos
comprendidos en el artículo 180 ter, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal,
excepto en los dependientes de instancia privada, cuyas víctimas sean menores de
dieciseis (16) años. La mediación penal también podrá aplicarse a la justicia
contravencional”; art. 2º) La mediación es un método no adversarial dirigido
por un mediador con título habilitante, a
través del cual se promueve
la comunicación entre las partes en procura de un avenimiento que logre en la
medida de lo posible la reparación o compensación de las secuelas y/o
consecuencias del hecho delictivo”; artículo 3º) “El proceso de mediación que
se instituye garantiza los principios de neutralidad, imparcialidad, igualdad,
voluntariedad, confidencialidad, inmediatez, celeridad y economía procesal. La
asistencia letrada de las partes será obligatoria. La representación del
denunciante, víctima o damnificado será ejercida por el Fiscal, sin perjuicio
de la participación del querellante en su caso”. Respecto de este artículo,
entendemos que la presencia del Fiscal desnaturaliza el instituto de la
mediación, toda vez que el mismo tomará conocimiento de las circunstancias de
la causa en caso de no llegarse a un acuerdo. Por lo tanto su presencia en esta
instancia es cuestionable.
Ahora bien, el artículo 12 de la
citada legislación señala que el proceso de mediación tendrá una duración de
cuarenta días (40) hábiles contados desde la remisión de las actuaciones al
Centro de Mediación respectivo. Excepcionalmente, a pedido del mediador fundado
en la complejidad del conflicto u otra circunstancia atendible, podrá
prorrogarse por un plazo igual o menor.
Cabe señalar que el artículo 9º
en correspondencia con el artículo 180 ter del Código Procesal Penal de la Pcia
de Río Negro establece el principio de oportunidad reglado, en tanto
dispone que “El Agente Fiscal podrá, previa audiencia con el denunciante,
damnificado, víctima o su representante legal, cuando aún no haya promovido la
acción y a fin de aplicar el criterio de oportunidad previsto en los supuestos
del artículo 180 ter incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, solicitar la
sustanciación del proceso de mediación. Igual petición podrán formular el
denunciado o imputado y su defensa ante el Agente Fiscal”.
Cabe señalar que el artículo 180
ter mencionado precedentemente dispone en el inciso 7º que “En los delitos
de acción pública cuya pena máxima sea de hasta quince (15) años de prisión o
reclusión, con una única víctima o víctimas múltiples del mismo hecho
siempre que haya existido
un proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de las partes en
el cual la o las víctimas de sus derecho-habientes consientan de modo expreso
la extinción de la acción penal. No corresponderá la
aplicación de un criterio de oportunidad si el delito fue cometido por un
funcionario público, en el ejercicio de su cargo por razón de él”. Cabe señalar
que dentro de los incisos 6 y 7 abarcan una gran cantidad de tipos penales, al
establecer una escala máxima de 15 años de prisión o reclusión como hurtos,
estafas, abusos sexuales simples, abusos sexuales gravemente ultrajantes, abuso
sexual, robos, robos agravados, robos calificados por uso de arma blanca o de
armas de fuego, extorsión, violación de domicilio, privación ilegítima de la
libertad, etc.-
LEY DE
PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA DE LA PROVINCIA DE NEUQUÉN
La Provincia del Neuquén a partir
del año 2000 sancionó la Ley 2302 sobre la Ley de Protección Integral de la
Niñez y de la Adolescencia. En tal
sentido establece un Programa de Mediación para delitos juveniles, donde a
través de la experiencia práctica se puede advertir una reincidencia casi
nula, con la aceptación de un 70% aproximadamente de los acuerdos logrados,
aplicando la mediación o el instituto para casos de delitos leves, sin
violencia grave sobre las personas, daños, amenazas, robos, hurtos, etc. Como
dato verdaderamente significativo lo constituye la intervención de los padres
de los menores involucrados en los hechos delictivos como una forma de hacerlos
participar en la solución de la resolución del conflicto y además, cuando el
hecho tenga relación con un establecimiento educacional, la intervención de un
representante del mismo por su vinculación al problema acaecido en dicho ámbito
educativo. Sostiene la Dra. María
Dolores Finochietti que “La participación en el programa es voluntaria, la
asistencia letrada no es obligatoria pero tanto el imputado como la víctima si
también es
menor, concurren a la
mediación asistidos por sus padres que también firman el acuerdo”.[25][25]
PROVINCIA DE
MENDOZA. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
La Provincia de Mendoza a través
del respectivo Código Procesal Penal, ha instituido el criterio del principio
de oportunidad procesal, a través del cual decide que causas deben investigarse
y otras que merecen otra respuesta basada en el principio de reparación y donde
la víctima del proceso pueda ser escuchada.
En esa línea de pensamiento
transcribimos a continuación el artículo 26 de la Ley 6730, bajo el título de
Criterios de Oportunidad Procesal, que dice:
Art. 26º: Principio de
Oportunidad. “El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos
los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No
obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del
Ministerio Público podrá solicitar que se suspenda, total o parcialmente, de la
persecución penal, que se limite a alguna a varias infracciones o a alguna de
las personas que participaron en el hecho cuando:
1. La lesión al bien jurídico protegido fuere
insignificante.
2. Se haya producido la solución del
conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en
conflictos familiares, intervendrán mediadores, tanto para la solución del
mismo, como para el control de ella;
3. En los casos de suspensión del juicio a
prueba;
4. En el juicio abreviado;
5. En los supuestos de los
parágrafos siguientes. A toda persona que se encuentre imputada, o que estime
que pueda serlo, si durante la sustanciación del proceso, o con anterioridad a
su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o
encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando
datos suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un
significativo progreso en la investigación…
La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse
por escrito ante el Tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el
trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio de la
investigación”. Consecuentemente advertimos de manera clara e inequívoca que
el inciso 2º del artículo 26 del citado ordenamiento legal autoriza la
participación de los mediadores en la resolución del conflicto suscitado entre
partes.
MEDIACIÓN EN
EL DERECHO COMPARADO
La mediación como instrumento de
la convivencia humana enderezado a resolver la conflictiva penal tiene una
larga tradición. Sobre el particular, la Dra. Finochietti ya citada en este
trabajo ha señalado que “Desde 1974 un juez resolvió el conocido caso “Elmira”
acogiendo la propuesta de reparación a las víctimas que efectuaron dos jóvenes
que, encontrándose drogados, habían dañado 22 autos en una noche en una
localidad de Canadá, en países tanto del sistema jurídico anglosajón como
basados en el continental europeo, se ha ido aceptando la posibilidad de
mediación en materia penal”. Inicialmente se ha utilizado la mediación para
resolver la conflictiva juvenil (Cfr: Reglas de Beijing en su punto 11.2; 11.4,
este último señala que “Para facilitar a la comunidad de programas de
restitución y compensación de las víctimas”; asimismo véase las Directrices de
Riad sobre Prevención de la Delincuencia Juvenil que prevén planes que
contemplen la “Participación
de los jóvenes en la
aplicación de programas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a
las víctimas” (Regla Nº 9, inciso h).
Con respecto al Derecho Comparado
vale la pena destacar la experiencia de la República Federativa del Brasil, que
introduce el principio de oportunidad a través de la Ley 9.099 del año 1995,
donde el Ministerio Público puede “disponer” de la acción que le confiere la
ley en determinados delitos, pero con la condición de la reparación a la
víctima. En tal sentido se establece el criterio de oportunidad procesal y
el artículo 62 de la citada legislación permite la reparación de los daños
sufridos por la víctima del evento.
“Las experiencias de mediación
penal y conciliación comenzaron a mediados de los 70’ en California (EE.UU.)
con problemas de inconducta grave de niños, con gran violencia física,
conductas muchas veces delictivas…En Guatemala el Código Penal del 90 en su
artículo 26 permite una conversión de la acción en determinados casos. En
Panamá el Código de Procedimientos adaptó su sistema al principio de
oportunidad…El Consejo de la Comunidad Europea recomendó, a través del Comité
de Ministros, simplificar y desburocratizar la justicia penal. Indica que el
principio de oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal debe
reglamentarse. Recomienda la “transacción” para el caso de asuntos penales de
escasa monta y gravedad mínima…..Nuestro sistema de Justicia es centralizado,
vertical y retribucionista, y sigue con las orejeras puestas. La sociedad está
en la vereda de enfrente”. [26][26]
Ahora bien, podemos destacar
sucintamente que ya existen varios países que han incorporado en sus
legislaciones “criterios de oportunidad procesal”, tales como Inglaterra,
Canadá, Perú, Chile y El Salvador.
En tanto la Mediación Penal
encuentra antecedentes en la legislación de Europa Continental, entre otros
países Alemania, Bélgica, Suecia e Italia, etc.
España ha aplicado desde el año
1990 la Mediación y reparación en el Departamento de Justicia de la Generalidad
de Cataluña. Sobre el particular, vale la pena destacar que en España ha tenido
gran difusión la mediación escolar, donde intervienen los alumnos, padres y
maestros. Con respecto a la mediación penal la Dra. Leticia Garcia Villaluenga
señaló entre otros aspectos, que la misma existe “..en el país Vasco con todo
lo que tenga que ver con menores y delitos de menor cuantía. Mediación vecinal
e intercultural dada la gran diversidad de inmigrantes que viven en España y
Mediación Familiar: ámbito este último en el cual en sólo tres comunidades
tenemos hasta hoy Ley de Mediación, estos son: Cataluña, Galicia y Valencia…La
Universidad Complutense de Madrid actualmente con su quinta promoción dicta el
curso “Experto en Mediación”, curso de posgrado con una duración de 350 horas
con formación teórica práctica, facilitando la resolución de conflictos en los
distintos contextos en los que la mediación se desarrolla (familiar, penal,
educativo, intercultural, comunitario, laboral)”.[27][27]
La experiencia catalana: “El sistema
penal juvenil de Cataluña, España, constituye un modelo concreto de interacción
entre los sistemas de resolución alternativa de conflictos y el sistema
judicial penal. Este modelo se inserta dentro de la tendencia europea hacia los
métodos RAC y se inspira, fundamentalmente, en las recomendaciones del Consejo
de Europa sobre las Reacciones Sociales a la Delincuencia Juvenil, en programas
alemanes y, en particular, en la experiencia francesa con punto de partida en
el “joven infractor”. Reconoce, a su vez, como origen de este movimiento, a los
proyectos desarrollados en la década del 70’ en
los Estados Unidos, Canadá
y Gran Bretaña, conocidos con las siglas VORP
(Victim-Offender-Reconciliation Proyect, y en el Reino Unido Victim-Offender-Reparation
Proyect). Ambos programas presentan, a diferencia del implementado, una
fuerte orientación hacia la víctima. La Justicia Juvenil Catalana se encuentra
enmarcada dentro de una ideología homogénea de justicia responsabilizadora; así,
partidaria de la desjudicialización y la reparación, fue estructurando un
sistema que ofrece la posibilidad de construir una solución penal única e
individual para cada caso que se le presenta”. [28][28]
Cabe señalar que a partir de la
reforma introducida en el Código Penal Español por la Ley 4/92 se le otorgó un
fuerte compromiso a los programas de reparación (en el ámbito juvenil) como
alternativa trascendente e importante para la resolución del conflicto. Esta
legislación está orientada básicamente con la aquiescencia o voluntad del autor
y la víctima, una respuesta no terapéutica ni rehabilitadora, sino que está
orientada a una reparación por un lado y por el otro asumir la
responsabilidad por los actos cometidos. A su vez destacamos que “La
víctima en el modelo de mediación-reparación catalán es el otro eslabón
necesario del programa de mediación. Es considerada de una forma diferente a la
acostumbrada en el derecho penal; se intenta reintegrarle el conflicto
expropiado por el sistema penal…La conciliación es la principal actividad del Programa,
y en algunas ocasiones constituye también el eje de otros programas de
reparación” (Cfr: Resolución Alternativa de Conflictos….Mediación, ob. citada
Julio Binder et alia, Editores del Puerto S.R.L., año 2000, páginas 215, 221 y
sgtes).
El Código Procesal Penal de
Guatemala en el artículo 25 establece el criterio de oportunidad, en tanto El
Salvador, lo hace de igual manera en el artículo 20 del respectivo código
procesal, en tanto Alemania en los artículos 153, 154 y 376 de la Ordenanza
Procesal aplican
los criterios de
oportunidad. Merecen citarse también entre otros ordenamientos de avanzada el
nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica que ha implementado un sistema
acusatorio y donde el principio de oportunidad de la acción se establece
como contrapartida del principio de oficialidad de la acción penal.
En Francia la mediación está
incorporada expresamente en el Código Procesal Penal, no sólo a través del
artículo 41 del mismo, sino que también se sumó a posteriori el Decreto 96-305
del 10 de abril de 1996 que incorporó al mismo cuerpo legal un capítulo
específico denominado “De la Mediación Penal”. En tal sentido, debemos destacar
lo afirmado por la Dra. Viviana Sarrible cuando sostiene que “El circuito de
implementación de la mediación penal en Francia nace en la decisión primera del
Ministerio Público quien a través de uno de sus representantes y previa a la
toma de decisión en torno a la acción pública y con el acuerdo de partes,
meritúa la conveniencia de recurrir a la mediación penal si considera que tal
medida es susceptible de asegurar la reparación del daño causado a la víctima,
poner fin al problema resultante de la infracción y contribuir a la
readaptación de su autor (art.41 del Código Procesal Penal)….existe una amplia
discrecionalidad en cabeza del Representante del Ministerio Público en relación
a su aplicabilidad….En la actualidad más de ciento cincuenta asociaciones
participan en Francia de la Ejecución de la Mediación penal a lo largo de su
territorio…Sólo los Fiscales son competentes en virtud del artículo 41 última
línea del Código de Procedimiento Penal para decidir una medida de mediación y
los magistrados franceses apelan al uso de esta medida, en situaciones
excepcionales, cuando a través de su decisión no se afecta la disponibilidad de
la acción pública…obligación del mediador del secreto y la prohibición de
divulgar a terceros información que se ha obtenido en el curso de las
audiencias de mediación o en sus entrevistas previas”.[29][29]
Con respecto a la reforma
procesal de Chile el artículo 170 del Código Procesal Penal introduce el
principio de oportunidad procesal y consecuentemente selecciona los
casos que permiten su admisibilidad. El objetivo es la descongestión del
sistema y ello se logra en el caso del juicio abreviado, el procedimiento
simplificado y para los casos de flagrancia o delitos de penas menores, salidas
alternativas, suspensión del juicio a prueba y los acuerdos reparatorios.
Sabemos que el principio de
oportunidad en el sistema penal es aquél que permite a los fiscales
seleccionar estratégicamente los casos a investigar.
En tal sentido vale la pena
destacar que hemos tenido oportunidad de escuchar recientemente a distinguidos
Magistrados de la Justicia de la República hermana de Chile en las “Jornadas
Nacionales sobre Problemas de la Defensa en el Proceso Penal”, realizadas en el
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF), durante los días
18,19 y 20 de abril de 2007, donde han ponderado los beneficios del actual
sistema procesal de su país, destacando la rapidez y el descongestionamiento
que han significado dichas reformas, a la par que han señalado la importancia
que significa la oralidad e inmediatez , celeridad y contracción en la
resolución de la conflictiva penal. Señalaron que los procesos demoran muy
pocos meses en resolverse a diferencia del sistema anterior que se
caracterizaba por su lentitud e ineficacia.[30][30]
ANTEPROYECTO
DE REFORMA INTEGRAL DEL CÓDIGO PENAL
MEDIACIÓN
PENAL EN RELACIÓN A HECHOS DELICTIVOS CON CONTENIDO PATRIMONIAL SIN VIOLENCIA
FÍSICA O INTIMIDACIÓN Y EN LOS DELITOS CULPOSOS
El Anteproyecto de Reforma
Integral del Código Penal, elaborado por una notable Comisión de Juristas de
prestigio nacional e internacional elevaron su cometido al Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación el 31 de enero de 2006. En el trabajo
de referencia, en el Título VIII – Del Ejercicio de las Acciones- en el
artículo 49 se lee:
“Las acciones penales son
públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de
ejercer, de oficio, la acción penal público, salvo en los casos donde sea condicionante
la instancia de parte interesada. También podrá hacerlo la víctima del hecho en
las condiciones establecidas por las leyes procesales, mediante el ejercicio
del derecho de querella.
“No obstante, el Ministerio
Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la
promovida ante el Juez o tribunal hasta antes de la fijación de fecha para
el debate oral, en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de hechos que por su insignificancia,
no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un
funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo;
b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el
imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la
aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés
público;
c) Cuando la pena en expectativa carezca de importancia
con relación a la pena ya impuesta;
d) Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado
haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con
contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las
personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o
interés público.
En los supuestos de los
incisos a) y b) es necesario que el imputado haya reparado los daños y
perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible.
La presentación Fiscal será
notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El
Juez o Tribunal remitirá las actuaciones al Fiscal de Grado superior competente
cuya resolución será vinculante.
Admitido el criterio de
oportunidad, la acción pública se convertirá en acción privada. La víctima
tendrá el derecho y el Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico
necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma particular.
La querella deberá presentarse
dentro del término de Sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la
resolución de conversión.
Vencido el término, la acción
penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el
criterio de oportunidad, salvo el supuesto del inciso 1 en que los efectos se
extenderán a todos los partícipes”.
PROYECTOS
PARLAMENTARIOS
Entre los proyectos
parlamentarios presentados en el Congreso Nacional, podemos citar entre otros
el perteneciente a los Diputados Nacionales Liliana Bayonzo y Héctor Romero
presentado el jueves 11 de julio de 2002, correspondiente al Trámite Parlamentario
Nº 89 (Sumario Nº 25, “Régimen de Mediación Penal”), donde en un
proyecto de avanzada se define a la mediación penal (artículo 2), como “El
procedimiento que tiene la reparación y compensación de las consecuencias del
hecho delictivo, mediante una prestación voluntaria del autor, cómplice o
instigador (en adelante “sujeto pasivo”). Cuando esto no sea posible, no
prometa ningún resultado, o no sea suficiente por sí mismo, entrará a
consideración la reparación frente a la comunidad. Las prestaciones de
reparación no deben gravar ni al sujeto activo ni al sujeto
pasivo, en forma
desproporcionada o inexigible”; art. 4º: “La mediación procederá en aquellos
hechos delictivos que prevean una escala penal máxima de seis años de
prisión, delitos culposos en general, como así también inhabilitación o
multa”; art. 10º: Las sesiones del mediador con las partes son secretas y
éstos deberán guardar reserva sobre lo que conozcan en las deliberaciones y
discusiones…”; Mediación Posterior: artículo 19: “En caso de
delitos penados con penas mayores a las previstas en el artículo 4º de la
presente ley, una vez atribuidas responsabilidades por decisión jurisdiccional
o una vez dictada la sentencia condenatoria, las partes podrán solicitar al
tribunal o juez de ejecución, la aplicación del presente procedimiento:
aceptado por el fiscal, la víctima y ofendido por el delito y por el
querellante particular en su caso, el juez remitirá el conflicto a mediación
penal de acuerdo con las formas previstas por la presente ley. El acuerdo al
cual se arribe sólo podrá ser aceptado una vez que el autor hubiere reparado
previamente su hecho, y en dicho caso el tribunal podrá aplicar una reducción o
disminución de la condena en la forma previstas para la tentativa o el mínimo
de la escala penal aplicable, cuando se estime indispensable la aplicación de
ella para influir sobre el autor o la comunidad, no obstante la reparación
realizada.
En los Fundamentos del proyecto
mencionado se lee: “Plantear la necesidad de simplificar el proceso significa
tener en cuenta una racionalización administrativa en trámite, teniendo en
cuenta todos los valores en juego, ya que además de dar cauce a la idea de la
reparación del daño causado, en donde tenga menor injerencia el orden público,
se dé mayor presencia del interés particular del afectado por el delito. Es
fundamental en esta tarea simplificar el proceso, en que se busca el consenso
entre víctima y victimario, alejando del proceso la idea de venganza, fortaleciendo
la vigencia de las garantías básicas, buscando un modo eficaz de socorrer a la
víctima, sirviendo para pacificar y en aras de alcanzar la verdad…Tenemos la
sanción de que estamos trabajando en un sistema perimido, ineficiente, con gran
morosidad, al cual observamos como muy lejano a la idea que todos tenemos como
ciudadanos de aspirar a una justicia rápida y eficiente. La mayoría de las
veces la víctima no ha
jugado ningún papel y no ha
satisfecho ninguno de sus reclamos…Pretendemos hablar de una
justicia restaurativa, un nuevo paradigma tendiente a buscar una reparación,
una conciliación y eventual perdón, la víctima formando parte del
proceso, en el cual víctima e infractor tengan un papel protagónico en el
proceso y no sólo el Estado que se apodera del conflicto y excluye a las mismas…Las
partes, observadores y mediador, previo a su abordaje, deberán firmar un
convenio de confidencialidad. Esta nueva visión del proceso penal, lleva a una
clara relatividad del principio de legalidad en pos de un sistema de
oportunidad, que trae como correlato la necesidad de reformas al Código Penal,
para adecuarlo a estas soluciones que regulan la actividad en las
investigaciones penales. Queda aún mucho camino por andar, pero estos primeros
pasos son, de manera incipiente, la búsqueda de una sociedad más
solidaria, busca construir los lazos de comunidad que se encuentran rotos
u olvidados, en definitiva, procura el construir una sociedad más democrática y
más humana…La intervención esencial es alcanzar un
mayor nivel de eficacia de
todo el sistema de justicia penal, con el objetivo de conseguir que a través de
este instituto de mediación, se alcance una disminución del volumen de casos
que requieren su intervención, ya que sólo así se podrá alcanzar mejor calidad
de tiempo y medios disponibles, para la actuación y resolución en aquellos
conflictos que si requieran la imprescindible actividad judicial penal…”
Finalmente en los Fundamentos del
citado proyecto parlamentario, los Diputados Bayonzo y Romero reconocen
expresamente que en el acto legislativo intervinieron “en la elaboración del
presente proyecto los Doctores Víctor Del Río, doctora Mercedes Story, y otros
profesionales del Derecho Penal, quienes desempeñan funciones en la Justicia
chaqueña”.
También entre otros proyectos
parlamentarios merecen citarse el presentado por el Señor Senador Nacional,
Doctor Ramón Eduardo Saadi (2 de marzo de 2007), referido a “Mediación Penal”,
Registrado bajo el Nº S.2368/05); asimismo el presentado por la Señora
Senadora Nacional, Dra.
Liliana Negre de Alonso, propiciando la incorporación al Código de
Procedimiento Penal de la Nación el instituto de la Mediación Penal (véase Expediente
Nº S-3234/05 correspondiente al 29 de septiembre del año 2005).
También merecen citarse el
Proyecto de Ley sobre Mediación Penal, presentado por los Diputados Nacionales
Marta Palou, María del Carmen Falbo y Franco Agustín Caviglia, iniciado según
expediente Nº 7455-D-2002 y publicado en el Trámite Parlamentario Nº 183 de
fecha 21 de noviembre de 2002, con giro a la Comisión de Legislación Penal. El
proyecto de referencia, consta de once artículos, el primero de ellos, define a
la Mediación Penal como el “método adecuado para recomponer situaciones de
conflicto. Las personas intervienen en ella voluntariamente y deciden sobre la
composición del conflicto, con la colaboración de un tercero neutral”; el
artículo 2º, señala que “La mediación durante el proceso penal procede para
aquellos hechos delictivos que prevean una pena máxima de tres años de
prisión, pena de inhabilitación o multa, ya sea que estén contempladas como
penas únicas, alternativas o conjuntas”; art.4) “La mediación penal
no procederá, en ningún caso, para los funcionarios públicos que en el
ejercicio de sus funciones hubiesen participado en el delito; art. 6) La
mediación podrá ser solicitada por el fiscal, la víctima, el imputado y el
condenado o sus representantes legales; art. 7) Durante el proceso la mediación
penal podrá ser solicitada hasta la finalización de la etapa instructora; art.
8) La resolución en la que se decide remitir el conflicto a la instancia de
mediación penal suspende el curso de la prescripción de la acción penal; art.9)
El proceso de mediación penal es confidencial y sólo se labrará un acta de sus
resultados, la que será remitida al tribunal interviniente a los efectos
señalados en los artículos 2,3 y 11. El Juez antes de resolver en consecuencia,
le otorgará vista al Fiscal; su dictamen negativo sobre la aplicación de alguno
de los beneficios del instituto será vinculante; art.
10: “El resultado de la
mediación podrá contener un acuerdo sobre la reparación, restitución o el
resarcimiento de los daños causados. También se podrá convenir la realización o
abstención de determinada conducta, prestación de servicios a la comunidad,
pedido de disculpas o perdón”; art. 11) “La solución del conflicto y el
cumplimiento acabado del acuerdo deberán ser considerados como causa de
extinción de la acción penal y surtirán los efectos previstos en los
ordenamientos legales vigentes para tal instituto. En caso contrario se
reanudará el proceso, y a partir del interlocutorio que aquí lo resuelva,
comenzará a correr el plazo de la prescripción suspendido por el artículo 8 de
la presente ley”. Cabe señalar que en los Fundamentos del referido
Proyecto se lee lo siguiente: “La mediación podría llegar a dar cuenta de la
realización de uno de los valores más apreciados en la realidad actual y es la
amplia participación de la gente que, de manera socialmente responsable, toma
decisiones que compromete su propia existencia y la relación con los otros y el
entorno…Estamos frente a un nuevo enfoque del Derecho Penal, como una tercera
vía, complementaria de las penas y de las medidas de seguridad…Como
consecuencia de ello, los operadores del sistema podrán dedicarse con mayor
intensidad a la persecución de los ilícitos de envergadura que atentan contra
la seguridad cotidiana, para los cuales, requiere la sociedad y se necesita de
una respuesta punitiva…El presente proyecto puede colaborar eficazmente en
darle una salida importante a la innegable crisis por la que atraviesa la
Justicia Penal... La idea que subyace en la instauración de la mediación es
ampliamente reconocida por las actuales teorías del conflicto, y es que quienes
participan en su hecho generador, no pierdan la oportunidad de poder rescatar
aquello que, aún en la más negativa de las situaciones, les sigue sirviendo a
las personas envueltas en tales circunstancias, y esto es: tomar conciencia de
lo ocurrido, adoptar una actitud responsable en el presente y proyectar una
salida positiva hacia el futuro, para poder continuar con la vida. Es
justamente de lo anterior que se deriva la actitud de gran parte de los
diversos sectores del movimiento de resolución de conflictos de fomentar la
legitimación y la autonomía de las partes al momento de darse su
solución. Es claro que ello
se logra más acabadamente con la asistencia de un tercero neutral que conduce
un proceso de comunicación y que facilita aquellas oportunidades que muchas
veces las partes –bien sea por los temperamentos personales como por la índole
de la cuestión o fondo del asunto- no pueden hacerlo de manera directa,
precisando de un mediador que intervenga en la dinámica conflictiva…La
mediación penal descomprimirá la aborratada justicia correccional, que podrá de
esa manera abocarse a los asuntos que demandan pronta solución por parte de la
sociedad. Asimismo disminuirá los costos judiciales de todo tipo, al acelerar
la solución del conflicto, evitando el dispendio jurisdiccional, con causas que
se “eternizan” sin sentido, sin llegar nunca a una sentencia condenatoria o
absolutoria. Dejaremos de lado la “justicia simbólica” que pretende abarcar
todo, para dar paso a una “justicia real” con conflictos resueltos. Finalmente,
agradecemos al Doctor Damián C. D’Alesio, abogado especializado en Mediación en
la Harvard Law School, de la Universidad de Harvard, miembro fundador y
vicepresidente de la Fundación Libra, colaborador en la creación de los
Servicios de Mediación en las Provincias de Jujuy y Chaco y en otros países,
como por ejemplo en Guatemala; y al doctor Fabián Roberto Enrique Céliz, Fiscal
ante los Juzgados Nacionales en lo Correccional, profesor de la materia
Solución Alternativa de Conflictos en la Escuela Superior de Ciencias
Criminológicas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, profesor
adjunto en la asignatura Sistema Penal: Instituciones y Procedimientos, dictada
en la carrera de posgrado Maestría en Criminología de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Lomas de Zamora, profesor contratado por la Fundación Libra
para las Jornadas de Actualización de Derecho Procesal, Solución Alternativa de
Conflictos y Mediación en lo Penal (años 2001 y 2002, quienes han trabajado
largamente en este proyecto, aportando sus conocimiento en la materia mediación
penal”. (sic) Firmado: Marta Palou – María del Carmen Falbo y Franco A.
Caviglia. Diputados Nacionales”. Con pase a la Comisión de Legislación Penal.
Asimismo destacamos el Proyecto
de Ley sobre “Mediación en el Proceso Penal con constitución de parte Civil”,
presentado por el Sr.
Diputado Nacional, Dr. Arnaldo D. Estrada, -modificación del artículo 2º,
inciso 1, de la Ley 24.573- según sumario Nº 35- registrado el jueves 3 de
junio de 1999, Trámite Parlamentario Nº 67, páginas 3583/3584 inclusive., con
giro a las Comisiones de Legislación Penal y Justicia respectivamente.
Cabe señalar finalmente, que a
pesar a los Proyectos Parlamentarios presentados oportunamente (H.C.D.), a la
fecha no existe ninguno de ellos con vigencia y por lo tanto han caducado.
Tampoco existe registrado en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de
Diputados ningún proyecto en tratamiento con estadio parlamentario vigente.
CONCLUSIONES.
PROPUESTAS.
Concluimos entonces que debemos
dar paso a esta “Justicia Consensual”, como nuevo paradigma que supera el culto
arcaico de la represión y de la cárcel, para dar cabida a respuestas
alternativas, más justas y humanas, con la participación efectiva y real de los
protagonistas del conflicto. En esa acertada línea de pensamiento se inscriben
precisamente los fundamentos de la actual Ley de Mediación de la Provincia de
Buenos Aires, (Ley 13.433), señalando que “…coloca a la víctima en una
situación de protagonismo de la que antes carecía, permitiendo que junto con el
responsable del hecho, recompongan la situación sin incluir en dicho proceso la
necesaria violencia que todo proceso implica”. Pues la forma más natural de
entendernos, como ha quedado dicho más arriba es precisamente el diálogo. El
lenguaje como medio de acercamiento entre las personas (“meta mensaje”), que es
el medio superador y más propiamente humano.
Por todo ello, coincidimos con
los Dres. Laura Pérez De Mateis y Juan Luciano Ortiz Almonacid cuando sostienen
que “Para que exista la posibilidad de la aplicación de la mediación penal, debe
existir un cambio de conciencia entre los magistrados, fiscales y abogados,
pero
fundamentalmente acompañado
de un cambio legislativo urgente y necesario. Se necesitó más de cien años para
lograr cambiar un Código de Procedimientos en Materia Penal el cual nació
antiguo y de neto corte inquisitivo (1889-1992). Esperemos no necesitar otro
siglo para efectuar las modificaciones urgentes que requiere nuestro Código de forma. Conocemos el fuerte
carácter conservador que posee nuestro sistema penal, pero a éste no le tememos
sino que frente a él, doblamos nuestra apuesta. En principio creemos que son
cuatro las medidas urgentes que se deberían implementar: 1) la implementación
del principio de oportunidad, flexibilizando así la oficiosidad, indisponibilidad
e irretractabilidad de la acción; 2) el cambio de nuestro sistema procesal
mixto hacia un pleno sistema acusatorio; 3) la instauración de la
Probation en sentido amplio, y 4) la aplicación del instituto de la mediación
penal”.[31][31]
Reiteramos entonces los mismos
conceptos que sostuvimos en ocasión de desarrollarse las Jornadas Nacionales
sobre “Problemas de la Defensa en el Proceso Penal”, organizadas por el Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal y el INECIP (Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales), celebradas los días 18,19 y 20 de abril de
2007, cuando en relación al tema “Medidas alternativas a la prisión y
Derechos Humanos”, sostuvimos que “Las soluciones alternativas o
sustitutivas deben aplicarse como una herramienta imprescindible para atenuar
la violencia que se ejerce a través del sistema punitivo. Por ello la Mediación
Penal constituye hoy una de las formas más humanas de conciliación y se enmarca
dentro de las Directivas de la Declaración del Décimo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención y Tratamiento del Delincuente, celebrado en el mes de
Mayo de 2001, en la cual se propicia una cultura favorable a la concreción del
mencionado instituto y de la justicia restaurativa…Por ello es necesario e
indispensable encontrar la racionalidad y proporcionalidad que debe imperar en
una Política Criminal plasmada en un Código Penal progresista y de avanzada
para un país serio y que aspira ver la luz del
mundo civilizado, y
alejándonos consecuentemente del endurecimiento de la respuesta punitiva, que
sólo va a traer más cárceles, más impuestos, marginación y exclusión social,
para adoptar como contrapartida una verdadera política criminal enmarcada por
políticas sociales, educativas y preventivas consensuadas democráticamente”.[32][32]
Debemos abandonar por lo tanto,
la cultura del litigio y la judicialización
para resolver rápidamente los asuntos de menor cuantía y dejar que las
causas de verdadero interés social e imprescindible por su importancia y
naturaleza sean las que verdaderamente lleguen a un juicio oral y público con
todas las garantías que otorga la ley, que acorde con la realidad actual en
sintonía con los Pactos y Convenciones Internacionales de los cuales nuestro
país es signatario, respete los Derechos Humanos. (argumento artículo 75 inc.
“22” de la Constitución Nacional y su Preámbulo que ordena “Afianzar la
Justicia”).
El uso y abuso arbitrario y
excesivo de la prisión preventiva ha llenado las cárceles de nuestro país de
presos sin condena, ligado a un exceso burocrático y la morosidad judicial,
hace que la ciudadanía tenga poca credibilidad en las instituciones Judiciales.
Por ello coincidimos con el prestigioso jurista de renombre internacional,
Profesor Pedro David cuando sostiene que “Una política racional sistemática y
planificada, analiza las causales del delito y evalúa de qué forma se puede
responder a esas causales con medidas preventivas. Esta última propuesta coloca
a la represión en última instancia y a la prevención como prioridad…Mediación,
capacitación, arbitraje y prevención constituyen, entre otras, las nuevas
herramientas a adoptar para hacer frente a los nuevos modos de criminalidad en
un escenario mundial globalizado”. [33][33]
La Ley de Mediación Penal,
esperan como muchas otras legítimas expectativas de nuestra sociedad, ser
tratadas y debatidas por el Congreso Nacional”[34][34].
(sic)
El derecho nacional y comparado
ha demostrado fehacientemente que las experiencias señaladas más arriba alejan
la idea, superada por cierto, que en cuestiones penales no se media. De esta
manera, los actores del proceso penal, han recobrado protagonismo en la
solución del conflicto, a diferencia del sistema tradicional superando entonces
el culto arcaico de la represión. Por otra parte, los sectores de menores
recursos, muchas veces permanecían con remotas posibilidades de ingresar al
sistema penal. Hoy con estas herramientas e institutos, los procedimientos se
vuelven transparentes, idóneos, ágiles y útiles para la sociedad en su
conjunto, en igualdad de oportunidades y condiciones. El Derecho de acceso a la
Justicia, está consagrado en nuestra Constitución Nacional y los Pactos y
Convenciones a ella incorporados, lo que permite afirmar sin ninguna clase de
hesitación, que la implementación de los mecanismos descriptos precedentemente,
permitirán la obtención de una respuesta justa, humana y equitativa acorde a
las exigencias actuales. Se debe tener como fin un mayor y mejor acceso al
servicio de la administración de Justicia.
En sintonía con lo
expuesto, y siguiendo el pensamiento de Hilde Kaufmann, hacemos nuestras sus
palabras cuando sostiene que: “La seguridad pública crece mediante la
humanización de la ejecución penal, porque esta humanización ayuda a eliminar
una parte de la tensión social, lo cual, hoy en día, constituye la misión
central de todos los esfuerzos a favor de la seguridad pública”[35][35].
Las estructuras judiciales, el
Código de Fondo y los Procedimientos Penales, deben adecuarse a la actual
realidad, estableciendo mecanismos ágiles y justos y que resuelvan pronto el
conflicto jurisdiccional, poniendo los mejores recursos humanos y los
presupuestos necesarios para tal fin.
La legislación que hoy
propiciamos encuentra suficientes ventajas para la comunidad: en primer lugar,
porque se patentiza en una disminución del impacto de la delincuencia al
aumentar la reparación de pérdidas; en segundo lugar, la disminución de la
incidencia de la conducta antijurídica, a través de la debida comprensión del
autor del hecho delictivo, respecto de lo que significa haber lastimado a una
persona, a un semejante, con quien en el contexto social nos toca convivir; en
tercer lugar, la mediación constituye el marco adecuado para lograr la paz
social y donde hemos advertido a través de estudios estadísticos serios y
confiables, que victima y victimario puedan tener contacto en el futuro, ya sea
en sus relaciones familiares, vecinales, comerciales, deportivas,
educacionales, etc., lo que de suyo implica disminuir las tensiones.
También somos partidarios de la
mediación posterior, o sea luego de la condena, como una forma válida de
reinsertar al victimario y cumplidos los requisitos exigibles se aplique una
reducción legítima de la pena, en la forma prevista para la tentativa o el
mínimo de la escala penal aplicable. Para ello, siempre la aplicación del
presente
procedimiento, (Mediación
posterior), deberá contar con el Dictamen favorable del Ministerio Público
Fiscal.
En ese orden de ideas, afirmamos
que “La cárcel como prevención general ha demostrado que no reeduca ni
resocializa al preso. Su fin utilitarista
está siendo cuestionado severamente en los últimos años, particularmente
por los estudiosos de la Criminología. Los sistemas de justicia criminal
continentales, tienen una marcada pretensión punitiva. Pareciera que el castigo
es la sanción primera a la infracción o hecho antijurídico, cuando en realidad
tendríamos que plantearnos como primera aproximación la existencia de
soluciones alternativas y las formas de resolución de los conflictos a través
de la implementación de la vía alternativa que supere el evento. La aparición
de la aplicación de medidas alternativas a la cárcel, como intento de
despenalización, para las conductas de hechos de menor relevancia antijurídica,
ha producido una indiscutible experiencia positiva en nuestro país, y a pesar
de la resistencia en aplicar la probation, hoy la mayoría de los jueces
consideran que el instituto va ganando espacio y debe recepcionarse en
plenitud. Reparemos que las alternativas en la elección de la vía intentada
ofrece una salida de justeza para los actores del proceso y permite
razonablemente una mayor credibilidad en el sistema penal…En definitiva, el
desafío de la época consiste en entender que una política criminal no puede
estar aislada del conocimiento y estudio del pasado y proyectarse en un
contexto dinámico y moderno, utilizando las herramientas y experiencias más
adecuadas para colocar al hombre en su dimensión más humana, acercándonos a las
soluciones que necesitamos y donde la investigación y análisis
multidisciplinario constituye un imperativo insoslayable”[36][36]
Consecuentemente a la par de las
reformas necesarias, debe existir una necesaria y profunda transformación y
concientización cultural, que permita eficazmente la utilización del sistema
propiciado.
Concluyendo se torna
necesario e imprescindible una reforma legislativa de fondo, que evite la
asimetría existente entre las distintas legislaciones provinciales y por lo
tanto se legisle de manera unificada e igualitaria, permitiendo la aplicación
del procedimiento de mediación penal, con sus características intrínsecas y
como otro medio legítimo alternativo de resolución de conflictos y justicia
restaurativa.
Cabe señalar, que en el
asesoramiento del presente Proyecto de Ley, intervino nuestro Asesor
Parlamentario, Dr. Marcos Edgardo Azerrad.
Lo expuesto precedentemente
constituye suficiente andamiaje del Proyecto que someto a consideración de
vuestra honorabilidad y cuya aprobación solicito por parte de mis pares.
[1][1] Gargarella Roberto, Profesor de Teoría
Constitucional en las Universidades de Buenos Aires y Di Tella, en su artículo “Entre
el garantismo y la mano dura”, publicado en Clarín, Edición del día martes
22 de Mayo de 2007, página 27, Sección Opinión.
[2][2] Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial
por la Memoria, Informe presentado en el Colegio de Abogados de La Plata el día
26 de Noviembre de 2006; véase Web site: www.caq.org.ar/Shop/detallenot.asp?notid=1661 [consultada en fecha 6
de Junio de 2007].- (Véase asimismo declaraciones formuladas por el Fiscal
Federal de la Ciudad de Bahía Blanca Hugo Cañón e integrante del Comité Contra
la Tortura, en Página/12, página 2, Sección El País, del día 21 de noviembre de
2006, bajo el título periodístico “Los tres poderes”.
[3][3] Universidad Torcuato Di Tella en el Informe
realizado por el “Laboratorio de Investigaciones sobre crimen, instituciones
y políticas” (Dicho Organismo forma parte de la Universidad), publicado en
el Diario Popular, página 14, Edición correspondiente al día domingo 27 de Mayo
de 2007.
[4][4] Azerrad Marcos Edgardo y Paz Marta, en la Revista
Jurídica LA LEY, (Suplemento del Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal), bajo el título: “Incremento de la Criminalidad”, correspondiente a la
Edición del martes 22 de septiembre de 1998.
[5][5] Conferencia sobre Mediación Penal, organizada por
la Asociación de Dirigentes de Empresa, el Centro Internacional de Arbitraje y
Mediación y la Fundación Etcheverry, con el auspicio de la Editorial Astrea, en
la que intervinieron los Dres. Marcos Edgardo Azerrad (Especialista en Derecho
Penal y Ciencias Penales), Dr. José Luis Vera Moreno (Experto Internacional en
Mediación Penal); Dr. Sergio Irigoin (Ayudante Fiscal y Jefe de la Oficina de
Resolución Alternativa de Conflictos del Departamento Judicial de Mar del
Plata); y el Dr. Luis Cevasco (Fiscal General Adjunto de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires), coordinado dicho evento académico por el Profesor Carlos María
Negri, actividad realizada el día 16 de Mayo de 2007 en el Auditorio de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
[6][6] Azerrad Marcos Edgardo y Florio Guillermo Alberto
en “Política Criminal y Resolución de Conflictos. La Probation. Una reforma
necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales.
Medidas Alternativas. Inseguridad ciudadana y Prevención del delito:
Diagnóstico y Propuestas”, páginas 138/159 inclusive, publicado por
Ediciones Jurídicas Cuyo, República Argentina, año 2005.
[7][7] Cafferata Nores José Ignacio, en “La
jurisprudencia de los tribunales penales, ¿Ha sido “consecuente” con la
normativa supranacional sobre Derechos Humanos?, páginas 133 y sgtes en “Derechos
Fundamentales y Derecho Penal”, publicado por Editorial Advocatus, Córdoba,
marzo de 2006.
[8][8] VII Jornadas Nacionales de Mediación. Conclusiones
del Taller 8: “Mediación Penal Penitenciaria”, desarrolladas en el
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal durante los días 18 y 19 de
agosto de 2005. Véase la Sección de Actividades Académicas del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal en www.cpacf.org.ar/Verde/vAA_Doct/archDoctri/VIIJorNacMedia/Taller8.htm [consulta en fecha 10 de
Mayo de 2007].
[9][9] VII Jornadas Nacionales de Mediación organizadas
por Actividades Académicas e Instituto de Mediación del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, celebradas durante los días 18 y 19 de agosto
de 2005. Véase Taller 8, sobre la exposición del Dr. Marcos Edgardo Azerrad
sobre Mediación Penal Penitenciaria en www.cpacf.org.ar/Verde/vAA_Doct/archDoctri/Azerrad2.htm [Consulta en fecha 10 de
Mayo de 2007].-
[10][10] Quintana María, Docente de
la Escuela de Mediación, Miembro del Instituto de Mediación y Árbitro por
Concurso del Tribunal Arbitral del CPACF y Master en Negociación, Harvard
University (EE.UU.) en su exposición en el Panel I “Mediación Penal”,
correspondiente a las VII Jornadas Nacionales de Mediación “Difundir y promover
la Mediación y facilitar el intercambio de experiencias”, celebradas en el
CPACF el día 18 de agosto de 2005.
[11][11] Elbert Carlos Alberto, prestigioso jurista y
profesor universitario en “Lecciones y Ensayos”, publicación de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Nº 66, página 68, Editorial Abeledo
Perrot).
[12][12] Azerrad Marcos Edgardo y
Florio Guillermo Alberto en “Política Criminal y Resolución de conflictos.
La Probation. Una reforma necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y
jurisprudenciales. Medidas alternativas. Inseguridad ciudadana y prevención del
delito. Diagnóstico y Propuestas”, páginas 237 y siguientes –Ver Capítulo
IX sobre “Conclusiones sobre Política Criminal y la realidad frente al Nuevo
Milenio”, publicado por Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2005, República
Argentina.
[13][13] Bovino Alberto en “La
víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derecho”, publicado
en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica Nº 15, del mes
de diciembre de 1998.
[14][14] Ferrajoli Luigi, en
“Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, páginas 408 y sgtes.
[15][15] Azerrad Marcos Edgardo et alia en “Sefárdica
XII” –Publicación del Centro de Investigación y Difusión de la Cultura
Sefardí- editado por Taller Gráfico de Aguafuerte S.R.L., abril de 2001, y
presentado por los Dres. María Sáenz Quesada y Ricardo Forster, coordinado por
el Dr. Mario E. Cohen, en el Auditórium Jorge Luis Borges en la XXVII Feria
Internacional del Libro de Buenos Aires el 6 de Mayo de 2001, con el patrocinio
de la Embajada del Estado de Israel. Ver asimismo página web del CIDICSEF en www.cidicsef.org.ar .
[16][16] Pérez De Mateis Laura y
Ortíz Almonacid Juan Luciano en su trabajo: “Mediación Penal: Una solución
alternativa”, publicado en la página web: www.amja.org.ar/Actividades [consultado en
fecha 9 de Mayo de 2007].
[17][17] Azerrad Rafael en “El
arbitraje Internacional”, publicado en la Revista de Derecho Económico Nº
16, páginas 349 y sgtes correspondiente al año 1991. Ver asimismo la página web
que cita el artículo mencionado precedentemente en www.camarbra.combr/concilia&arb_matr12.htm
correspondiente al trabajo del Profesor Efraín hugo Richard con referencia a la
nota –soporte biliográfico- Nº 9. [consultado en fecha 10 de Mayo de 2007].
[18][18] Bet Din, Tribunal Rabínico cuyo origen se remonta
a los tiempos bíblicos, y que intervenían en la resolución de conflictos entre
los miembros de la comunidad. Consultado en fecha 13 de Mayo de 2007 en (Toledo Sefarad-Web Oficial del Toledo
Judío), en www.toledosefarad.org/Juderia/glosario.php.-
[19][19] Prunotto Laborde Adolfo en
“Mediación Penal”, páginas 15, 16 y sgtes, publicado por Editorial Juris,
Rosario, República Argentina, año 2006.
[20][20] Azerrad Marcos Edgardo,
Florio Guillermo Alberto y Azerrad de Landenberg, Marta Susana, en “El
secreto profesional y el deber de confidencialidad”, Capítulo V –La
Mediación y el Secreto Profesional- páginas 163 en adelante, publicado por
Ediciones Jurídicas Cuyo, Segunda Edición, Julio de 2003.
[21][21] Congreso Nacional de Ética
Profesional, organizado por el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, desarrollado durante los días 25 y 26 de marzo de 2004, correspondiente
a las Conclusiones de la Comisión Nº 7 sobre “Secreto Profesional”, las cuales
fueron redactadas por los Dres. Hugo Mendel Malamud, Nora Viviana Poblete y
Marcos Edgardo Azerrad, destacándose que finalmente las mismas fueron aprobadas
por el Plenario respectivo. Ver en ese orden de ideas la página Web: www.cpacf.org.ar/gris/X_noti1/conCom7.htm (Conclusiones Comisión Nº 7).
[22][22] Azerrad Marcos Edgardo, en
la Ponencia defendida y aprobada en el Congreso Nacional de Ética Profesional
realizado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal los días 25
y 26 de marzo de 2004. Véase la página Web del Colegio en www.cpacf.org.ar/gris/X_noti1/Azerrad.htm [consultado en
fecha 11 de Mayo de 2007] y www.cpacf.org.ar/gris/X/_etica.htm [consultado en
fecha 11 de Mayo de 2007].-
[23][23] Mendiola Marcelo Gabriel, Director del Centro de
Mediación Penal de Mercedes (Pcia de Buenos Aires), en la entrevista realizada
por Fojas Cero, bajo el título “La Mediación Penal-Solución rápida para la
víctima”, publicada en septiembre de 2001, Nº 109, Nota de Tapa y páginas
2/4 inclusive.
[24][24] Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Ley 2303, sancionada el 28 de marzo de 2007 y promulgada el 30 de
abril de 2007; “B.O.C.B.A.”: 8/5/07. Cabe señalar, dicha legislación entrará en
vigencia a partir de los ciento ochenta (180) días de su sanción, publicado por
Ediciones del País, Mayo de 2007, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[25][25] Finochietti María Dolores en
“Mediación, conciliación y sistema penal”, consultado en la página web www.pensamientopenal.org.ar del día 11 de Mayo de 2004.
[26][26] Quintana Teresa Regina,
Abogada y Mediadora, con Especialización en Sistemas Alternativos de Resolución
de Conflictos (UB) y el Master of Arts Program in Conflict Resolution, Antioch
University, Florida, USA, en “La Mediación Penal-Los antecedentes y la
situación actual en la Argentina y en el mundo”, publicado por la Revista
Institucional del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Nº66
correspondiente a la Edición de Mayo/junio 2003, páginas 36 y 37 inclusive.
[27][27] Garcia Villaluenga Leticia, Profesora Titular de
Derecho Civil y Directora del Curso de Postgrado “Experto en Mediación”,
de la Universidad Complutense de Madrid, en el artículo “Mediación. La
experiencia española”, publicado por la Revista Institucional del Colegio
de Abogados de San Isidro (Pcia de Buenos Aires), Síntesis Forense, páginas 14/16 inclusive,
correspondiente a la Edición Nº105 (Julio-agosto de 2003).
[28][28] Maier Julio, Rodríguez Fernández Gabriela, Zayat
Valeria Esther et alia en “Resolución Alternativa de Conflictos Penales
–Mediación de conflicto, pena y consenso”, páginas 193 y sgtes, publicado
por Editores del Puerto S.R.L., octubre de 2000.
[29][29] Sarrible Viviana L. en su
trabajo de investigación sobre “Mediación Penal: Experiencia Francesa”,
publicado en la Revista Institucional del Colegio de Abogados del Departamento
Judicial de San Isidro (Pcia de Buenos Aires), Síntesis Forense Nº 110
(Julio-agosto 2004), páginas 28/31 inclusive.
[30][30] Jornadas Nacionales sobre Problemas de la Defensa
en el Proceso Penal, desarrolladas durante los días 18,19 y 20 de abril de
2007, en el panel “La oralidad como herramienta para la celeridad y
contracción. La experiencia de Chile y Mar del Plata. Expositores: Luciano
Hazan, Ariel Ciano y Cristián Riego- Moderadora: Carolina Ahumada”, organizado
por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y el Instituto de
Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), con el auspicio de
la Asociación de Abogados Penalistas de San Isidro.
[31][31] Pérez De Mateis y Ortíz
Almonacid Juan luciano en “Mediación Penal: Una solución alternativa”,
en www.amja.org.ar/actividades [consultado el
día 12 de Mayo de 2007].
[32][32] Jornadas Nacionales sobre Problemas de la Defensa
en el Proceso Penal, realizadas en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal durante los días 18, 19 y 20 de abril de 2007 sobre “Medidas
Alternativas”, integrando el panel como expositores los Dres. Cristina Caamaño
Iglesias Paiz, (Fiscal a cargo de la Fiscalía Nacional de Instrucción en lo
Criminal Nº 4 de la Capital Federal); Dra. Patricia Taus (Profesora Universidad
Nacional de Buenos Aires) y Marcos Edgardo Azerrad.
[33][33] David Pedro, Juez de la
Cámara Nacional de Casación Penal y prestigioso jurista de renombre
internacional en la entrevista realizada al citado Profesor David, por la Dra.
Daniela Discacciatti Doval, en la Revista Institucional del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, Nº 85 (Julio-agosto 2005), páginas 38/40
inclusive, bajo el título: “Políticas criminales para el Siglo XXI”,
agosto de 2005.-
[34][34] Azerrad Marcos Edgardo en la
“Conferencia sobre Mediación Penal”, sobre el tema: “Mediación Penal.
Derecho Nacional y Comparado. Principio de Oportunidad Procesal”, actividad
académica organizada por la Asociación de Dirigentes de Empresa, el Centro
Internacional de Arbitraje y Mediación y la Fundación Etcheverry, con el auspicio
de la Editorial Astrea, en la que expusieron además los Dres. José Luis Vera
Moreno, Sergio Irigoin y Luis Cevasco, coordinado dicho evento por el Profesor
Carlos María Negri y realizado el día 16 de mayo de 2007 en el Auditorio de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
[35][35] Kaufmann Hilde en
“Principios de la Reforma de la Ejecución Penal”, publicado por Editorial
Depalma, páginas 29 y sgtes, año 1977.
[36][36] Azerrad Marcos Edgardo y
Florio Guillermo Alberto en “Política Criminal y Resolución de Conflictos…”,
páginas 160, 185 y sgtes, publicado por Ediciones Jurídicas Cuyo, República
Argentina, año 2005.